Anayasa Mahkemesi’nden önemli malpraktis kararı

Anayasa Mahkemesi’nin bugünkü Resmi Gazetede yayımlanan tıbbi ihmal iddiasına ilişkin bireysel başvuru kararı, Adli Tıp Kurumu raporunun ve ceza mahkemesi kararının bağlayıcılığı konusunda önemli unsurlar içermektedir. Bu bakımdan kararın diğer malpraktis davalarında örnek teşkil etme niteliği bulunmaktadır. Yazımızda kararın önemli gördüğümüz yönlerinin altını çizeceğiz. Kararın sonuçlarına ilişkin değerlendirmelerimizi bir başka yazıda ele alacağız.

Yüksek Mahkemenin kararına konu olayda hasta 3/9/2004 tarihinde şiddetli karın ağrısı, kusma, hâlsizlik şikâyetleriyle Sivas İzzettin Keykavus Devlet Hastanesine (Hastane) yatırılmış, gerekli tedavi uygulandıktan sonra 3/9/2004 tarihinde taburcu edilmiştir. Ancak hasta bundan üç gün sonra aynı şikâyetlerle tekrar Hastaneye müracaat etmiş ve 7/9/2004 tarihinde Doktor F.B. tarafından apendektomi ameliyatı yapılmıştır. Hasta 14/9/2004 tarihinde taburcu edildikten sonra aynı şikâyetlerinin devam etmesi sebebiyle bu defa aynı Hastanede batın içi apse şüphesi ile 29/9/2004 tarihinde bir başka doktor tarafından ikinci kez ameliyat edilmiş fakat hastanın şikâyetleri devam etmiş, 4/10/2004 tarihinde gastroskopi tetkiki yaptırılmış ve pangastrit teşhis edilmiştir. İlaçla tedavinin ardından hasta 6/10/2004 tarihinde taburcu edilmiştir.

Hasta ilk ameliyatı gerçekleştiren Doktor F.B. hakkında suç duyurusunda bulunmuştur. Bunun üzerine Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ilgili doktor hakkında 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca tarihinde soruşturma izni talep edilmiştir. Söz konusu doktor hakkında hazırlanan 9/6/2005 tarihli ön inceleme raporunda ikinci ameliyattan sonra hastanın şikâyetlerinin geçmemiş olmasının ikinci ameliyatın gerekliliği konusunda şüphe uyandırdığı, hastaya ameliyattan önce gastroenteroloji konsültasyonu yapılmasının düşünülebileceği belirtilmiştir. Ancak raporda doktorun tıbbi ve mesleki yaklaşımlarında bir eksiklik bulunmadığı, hastaya gereken özeni gösterdiği kanaatiyle soruşturma izni verilmemesi görüşü bildirilmiştir. Bununla birlikte Sivas Valiliği tarafından 21/7/2005 tarihinde soruşturma izni verilmesine karar verilmiştir.

Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ifadesine başvurulan Doktor F.B., 29/9/2005 tarihli yazılı ifadesinde kendisinin tıbbi uygulamalarında hiç bir kusur bulunmadığını, ancak ikinci ameliyattan önce gastroskopi yapılsaydı başvurucuda pangastritis olduğunun anlaşılabileceğini, boş yere ikinci kez ameliyat olmayacağını beyan etmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Adli Tıp Kurumundan (ATK) bilirkişi raporu istenmiştir. ATK'nın 15/2/2006 tarihli raporunda; kadınlarda sağ kasık bölgesindeki ağrının çok değişik nedenlerden meydana gelebileceği, hastanın yatışı ve uygulanan tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu, ayrıca appendix iltihaplarında özellikle gençlerde yatırılarak kısa süreli antibiyotik tedavisi uygulamasının bazen appendix iltihabı hadisesinin gerilemesine ve tablonun kaybolmasına yol açtığı, ancak hastada beş gün sonra karın ağrıları başlaması ile akut batın şüphesiyle opere edilen hastada sağ overinde multipl kistler, appendixin flegmene ve perfore olduğu dikkate alındığında da ikinci yatışa ait konulan tanı ve uygulanan operasyonun tıp kurallarına uygun olduğu, görev ihmalinden bahsedilemeyeceği belirtilmiştir. 28/3/2006 tarihinde Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ATK'nın 15/2/2006 tarihli raporuna atıfla uygulanan tıbbi tedavide herhangi bir görev ihmalinden bahsedilemeyeceği ve atfı kabil bir kusur bulunmadığı gerekçesiyle Doktor F.B. hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Bu karara yapılan itiraz Tokat Ağır Ceza Mahkemesinin 9/5/2006 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

Hasta teşhis ve tedavide hata yapıldığını, bu nedenle ikinci kez ameliyat olmak zorunda kaldığını ve otuz yedi gün iş gücü kaybına uğradığını belirterek Sivas İdare Mahkemesinde (Mahkeme) Sağlık Bakanlığı aleyhine maddi ve manevi tazminat talebiyle dava açmıştır. Mahkeme 22/2/2008 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ATK'dan alman 15/2/2006 tarihli rapor hükme esas alınmıştır. Kararın gerekçesinde, ATK raporuna atıfta bulunularak davalı idareye atfı kabil bir ihmal ve kusurun bulunmadığı belirtilmiştir. Mahkeme, bu sebeple davalı idarenin tazmin sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna varmıştır. Bu karar Danıştay Onbeşinci Dairesinin 5/6/2014 tarihli kararıyla oyçokluğuyla onanmıştır. Danıştaydaki muhalif üye görüşünde ön inceleme raporunda ikinci ameliyattan önce gastroenteroloji konsültasyonu yapılmasının gerekliliğinden bahsedilmesi nedeniyle bu hususun gerekli olup olmadığının ATK tarafından açıklığa kavuşturulması gerektiği düşüncesi belirtilmiştir. Başvurucunun karar düzeltme istemi aynı Dairenin 23/12/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

Hasta bunun üzerine Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur. Anayasa Mahkemesine yapılan başvurusunda hasta, doktorların kusuru nedeniyle iki kez ameliyat edilmek zorunda kaldığını, bu nedenle maddi ve manevi olarak zarara uğradığını ifade etmiştir. İlk ameliyatı gerçekleştiren doktorun Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği ifadede ve Sivas Valiliğince yaptırılan inceleme sonucunda hazırlanan raporda ikinci ameliyattan önce gastroskopi yapılsaydı pangastritis olduğunun anlaşılabileceğinin belirtildiğini, bu rahatsızlığın ameliyata gerek olmayan, ilaçla tedavi edilebilen bir rahatsızlık olduğunu, bu işlem yapılmadığı için boşuna ikinci kez ameliyat edildiğini ifade etmiştir. Başvurucu bu nedenlerle yaşam ve sağlık hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Anayasa Mahkemesi yaptığı değerlendirmede somut olayda ATK tarafından Sivas Cumhuriyet Başsavcılığının Doktor F.B. hakkında yürüttüğü soruşturma dosyasına sunulan 15/2/2006 tarihli bilirkişi raporunun tazminat davasının reddine ilişkin hükme esas alındığı, bu bilirkişi raporunda Doktor F.B. tarafından konulan tanı ve uygulanan operasyonun tıp kurallarına uygun olduğu, görev ihmalinden bahsedilemeyeceğinin belirtildiği ve Mahkeme tarafından bu bilirkişi raporuna dayanılarak davanın reddine karar verildiği tespi̇t edilmiş ve şu sonuçlara ulaşılmıştır:

“Başvurucu, ilk ameliyatı gerçekleştiren Doktor F.B.nin Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği ifadesinde ve Sivas Valiliğince yaptırılan inceleme sonucunda hazırlanan raporda batın içi apse şüphesi ile yapılan ikinci ameliyattan önce gastroskopi yapılsaydı pangastritis olduğunun anlaşılabileceği ve ikinci ameliyata gerek olmayacağının belirtilmesine karşın bu hususun derece mahkemesince araştırılmamış olunmasından şikâyet etmektedir. ATK tarafından verilen ve derece mahkemesi tarafından hükme esas alınan 15/2/2006 tarihli raporda da ilk ameliyatı gerçekleştiren doktorun belirtilen beyanları ve Sivas Valiliğince yaptırılan inceleme sonucunda hazırlanan raporda ikinci ameliyattan önce gastroskopi yapılması gerektiği yönündeki görüşe yer verildiği, dolayısıyla ATK'nın başvurucunun söz konusu iddiasından haberdar olduğu görülmektedir. Ancak ATK'nın söz konusu raporunda, ikinci ameliyattan önce gastroskopi yapılsaydı hastanın pangastritis olduğunun anlaşılabileceği ve ikinci ameliyata gerek olmayacağı yönündeki iddiaya hiç bir yanıt ve açıklama getirilmemiş olduğu anlaşılmaktadır.

Söz konusu ATK raporunun Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hakkında şikâyette bulunulmuş olan Doktor F.B.nin tıbbi girişimleri hakkında değerlendirmeler içerdiği gözden kaçırılmamalıdır. Hâlbuki başvurucu Sağlık Bakanlığına karşı idari yargıda açtığı tam yargı davasında sadece belirli bir doktorun uygulamalarından değil batın içi apse şüphesiyle ikinci kez ameliyat edilmesinden de bahisle tüm tedavi süreci açısından idarenin kusurlu olduğunu ileri sürmektedir. Tam yargı davasında mahkeme tarafından sadece Doktor F.B.nin tıbbi girişimlerini değerlendiren ATK'nın 15/2/2006 tarihli raporuyla yetinildiği, başvurucunun tıbben gerekli olmadığı hâlde batın içi apse şüphesiyle ikinci kez ameliyat edildiği yolundaki iddiaları bakımından yeniden bilirkişi raporu alınması yoluna gidilmediği görülmektedir. Bu durumda ameliyattan önce somut olayın koşullan ve tıp biliminin olay tarihinde ulaştığı seviye gözetildiğinde başvurucuya gastroskopi tetkikinin uygulanmasının gerekli olup olmadığı, gerekliyse gastroskopi yapılsaydı pangastritis olduğunun anlaşılmasının tıp kurallarına göre mümkün olup olmadığı ve ilgili doktorun ameliyattan önce söz konusu araştırmayı yapması gerekip gerekmediğinin, dolayısıyla ikinci ameliyata karar verilmesi yönünden doktorun bir kusurunun bulunup bulunmadığının derece mahkemelerinin kararlarında tartışılmadığı, başvurucunun bu iddiasının karşılanmamış olduğu anlaşılmaktadır. Sonuç olarak başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik tıbbi müdahale öncesinde gerekli tetkikin yapılmayarak teşhisin konulmadığı ve tıbben zorunlu olmadığı hâlde ikinci kez ameliyat edildiği iddiası yönünden derece mahkemelerince bilirkişi araştırması yapılmadığı, konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe de ortaya konulmadığı sonucuna varılmıştır.

Üstelik başvurucunun belirtilen iddia ve şikâyetleri, yargılamanın sonucuna doğrudan etki edebilecek mahiyettedir. Dolayısıyla yargısal makamlarca bu değerlendirmelerin yapılmaması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerini yerine getirmedikleri kanaatine varılmıştır”.

Yüksek Mahkeme bu gerekçelerle Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiğine hükmetmiş ve Maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Sivas İdare Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.