Sağlık Hizmetleri Alanında Tazminat Sorumluluğu

Sağlık hizmetleri alanında tazminat sorumluluğuna ilişkin hem teorik hem de uygulamaya yönelik genel bir bakış açısını sunmayı amaçlayan bu çalışma, hukukçu olmayanların da yararlanmasını kolaylaştırmak maksadıyla mümkün olduğunca yalın ve anlaşılır bir dil ve üslupla hazırlanmıştır. Çalışmada sadece özel hukuk alanında sorumluluk konusu ele alınmıştır. İdarenin sağlık hizmetleri alanındaki sorumluluğu konusu için ilgili yazı incelenmelidir. 

1. Sorumluluk Kavramı ve Sağlık Hizmetleri Alanında Sorumluluk Türleri

1.1. Sorumluluk Kavramı

Sorumluluk bir kişinin işlediği fiillere veya davranışlarına bağlanan hukuksal sonuçları üstlenmesi olarak tanımlayabiliriz. Hukuk düzeni, insan davranışlarının ezici çoğunluğunu hukuka aykırı saymaz. Yemek, içmek, yürümek, okumak, ders çalışmak gibi olağan insan etkinlikleri hukuka uygun davranışlardır. Buna karşılık, insan davranışlarının bazıları hukuka aykırı sayılır. Bir hukuk düzeninde hukuka aykırı davranışlar mutlaka yaptırıma tabi tutulmalıdır. Aksi takdirde bu tür davranışların hukuka aykırı sayılmasının pratikte bir değeri olmayacaktır.  

Sorumluluk kavramı, hukuk düzeni içinde tek boyutlu ele alınamaz. Zira birden fazla sorumluluk çeşidi mevcuttur. Bu hususu bir örnekle açıklamak yerinde olacaktır:

Bazı eylemlerin gerçekleştirilmesi hukuk düzeni içinde suç olarak tanımlanır ve ceza yaptırımına tabi tutulur. Örneğin, Türk Ceza Kanununun 187 nci maddesine göre; “kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde ilaç üreten veya satan kimseye bir yıldan beş yıla kadar hapis” cezası verilir.

Bu örnekte kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye düşürecek biçimde ilaç üretilmesi ve satılması eylemi suç olarak tanımlanmıştır. Bu  eylemi gerçekleştirildiğini, ihbar veya şikayet yoluyla ya da resen öğrenen cumhuriyet savcısı, olayı soruşturur ve gerçekten suç işlendiğini düşündüren deliller mevcutsa, ceza davası açarak bu eylemi gerçekleştiren kişinin cezalandırılmasını ister. Görevli mahkeme de yapacağı yargılama sonucunda bir karar verir. Bu durumda söz konusu olan cezai sorumluluktur.

Buna karşılık, bazı hukuka aykırı eylemleri gerçekleştirmek hukuk düzenince suç olarak kabul edilmez. Örneğin, bir estetik cerrahın estetik ameliyat yapmak üzere hastasıyla anlaşması, fakat aralarındaki anlaşmaya uygun bir sonuç meydana getirmemesi durumunda da bir hukuka aykırılık söz konusu olur. Ancak yukarıdaki örneğin aksine, bu durumda “üzerinde anlaşılan eserin meydana getirilmemesi” suç değildir. Keza hukukumuzda bir estetik cerrahın estetik ameliyatla ortaya çıkan sonucu taahhüt ettiği biçimde gerçekleştirememesi suç olarak tanımlanmamıştır. Fakat bu örnekteki estetik cerrahın davranışı, suç sayılmasa bile yine de hukuka aykırıdır. Çünkü estetik cerrah bir edimde bulunmayı taahhüt etmiş ancak bunu yerine getirmemiştir. Hukuk düzeni bu ve benzeri durumlarda bir tazminat sorumluluğunun varlığını kabul der.

Aslında, insanların günlük hayatta girdikleri birçok hukuki ilişkide, işledikleri hukuka aykırı eylemler suç niteliğinde değildir. İşte bu tür durumlarda, hukuka aykırı eylemi gerçekleştiren kişi hukuk düzenince cezalandırılmasa bile, hukuka aykırı davranışları dolayısıyla bir yaptırıma tabi tutulur. Buna benzer durumlar için hukuk sistemimizin öngördüğü temel yaptırım biçimi tazminattır. Tazminat yaptırımının amacı hukuka aykırılık sonucunda zarar gören tarafın uğradığı maddi ve manevi zararı gidermektir.

Bir kamu hastanesinde elektrik sisteminin bakımının iyi yapılmaması sonucunda meydana gelen elektrik arızası sonucunda ortaya çıkan yangında hayatını kaybeden hastanın yakınları da en azından manevi zarara uğramışlardır. Bu kişiler de idareden uğradıkları zararın tazminini isteyebilirler. Bu örnekte ise idarenin hizmet kusuru sebebi ile sorumluluğu söz konusu olmaktadır.

Özetle, hukuk sistemimiz içinde sorumluluk kabaca, cezai, hukuki ve idari sorumluluk olmak üzere üçe ayrılabilir. Cezai sorumluluk, bir ceza normunun ihlali durumunda söz konusu olur. Bu ceza normu bir disiplin kuralı da olabilir. Hukuki sorumluluk ise esas olarak tazminat sorumluluğudur. Aslında bir hukuki sorumluluk türü olan idari sorumlulukta ise kamu idaresinin kişilere verdiği zararlardan doğan sorumluluğu ifade edilmek istenmektedir.  

1.2. Hekimin mesleki sorumluluğunun türleri

Hekimler de tıpkı diğer kişiler gibi günlük hayatlarında hukuk kurallarını ihlal edebilir ve yine diğer kişiler gibi bu davranışları için hukuk düzeninin öngördüğü yaptırımlara katlanırlar. Bunun yanında, hekimler mesleklerini icra ederken girdikleri ilişkilerde hukuka aykırı bir davranış sergilerlerse yine bir yaptırımla karşılaşabilir, yani sorumlu tutulur. Burada konumuzla ilgili olan hekimlerin mesleklerinin icrası ile ilişkili davranışlarından kaynaklanan sorumluluklarıdır.

Hekimin mesleki sorumluluğuna ilişkin hukuksal durumları,  didaktik sebepleri de göz önüne alarak, kabaca dört başlık altında toplamak mümkündür. Bunlar:

1. Hekimin özel hukuktan kaynaklanan sorumluluğu

2. Hekimin ceza hukukundan kaynaklanan sorumluluğu

3. İdarenin, kamuda çalışan hekimin davranışlarından doğan sorumluluğu

4. Hekimin mesleki disiplin kurallarını ihlal etmesinden kaynaklanan sorumluluğudur.   

Bunlardan hekimin ceza ve disiplin hukuku sorumluluğu kamu hukuku ile ilgilidir. Hekimin diğer sorumluluk türü olan tazminat sorumluluğu da özel hukuk sorumluluğudur. Bu dört sorumluluk çeşidinin hepsi birbirinden bağımsızdır. Kural olarak birinin varlığı diğer sorumlulukların doğacağı ya da doğmayacağı anlamına gelmez.

Bunu aşağıdaki örnek olay üzerinde açıklamaya çalışalım:

A ilinde Sağlık Bakanlığı’na bağlı bir devlet hastanesinde görevli doktor D, rızasını almadan hastası üzerinde deneysel ilaç araştırması yapmış ve bunun sonucunda hasta hayatını kaybetmiş olsun. Bu olay özelinde hekim, yukarıda bahsedilen sorumluluk biçimlerinden hangilerini üstlenecektir?

Öncelikle bu olayda hekimin davranışı, daha hukuksal bir ifade ile işlediği fiil (rıza olmaksızın bilimsel deney yapma) bir suçtur. Keza Türk Ceza Kanunu’nun 90 ıncı maddesinde bu fiil bir suç olarak tanımlanmıştır. Olayımızda yapılacak ceza yargılaması sonucunda hekim bir cezai yaptırıma tabi tutulacaktır.  Burada hekimin ceza hukuku sorumluluğu söz konusudur.

Diğer yandan desteğinden yoksun kalanlar (örneğin eşi ve çocukları), hastanın ölümü ile en azından manevi ve yine aynı zamanda büyük bir ihtimalle de maddi zarara uğramışlardır. Hekimin ceza davası neticesinde mahkum olması onların maddi ve manevi zararını gidermez. Bunun için yakınlarının tazminat davası açmaları gerekir. Hekim, kamu görevlisi olduğu için tazminat davasının idareye yani Sağlık Bakanlığı’na karşı açılması gerekir. Eğer Sağlık Bakanlığı hastanın yakınlarına tazminat ödemeye mahkum edilirse, bu sefer hekime karşı rücu davası açabilecektir.

Ayrıca, işlenen fiil aynı zamanda bir meslek kuralının ihlali olduğu için, hekimin meslek örgütü olan A ili tabip odası da disiplin soruşturması açacak ve soruşturma sonucunda suçlu bulunursa hekime bir disiplin cezası verecektir. Yine hekim, Sağlık Bakanlığı’na bağlı bir hastanede çalıştığına göre 657 sayılı Kanuna tabi bir statüye sahiptir. Bu durumda adı geçen Kanunda öngörülen disiplin hükümleri de uygulama alanı bulacaktır. Ancak bu kurallar ilgilinin hekim değil kamu görevlisi olması sebebiyle işletilecektir. Bu bakımdan doğrudan hekimlik mesleğinin icrasıyla doğrudan ilişkisi bulunmamaktadır. Bu sebeple de hekim sorumluluğu bahsinde yaptığımız dörtlü tasnifte ayrı bir başlık altında ele alınmamıştır.

Burada yeri gelmişken hekimin disiplin sorumluluğu ile ilişkili olarak, Danıştay içtihatları ile Türk Tabipleri Birliği uygulamaları arasında çelişki bulunduğunun altını çizmek istiyoruz. Danıştay Sekizinci Dairesi yerleşik içtihadında, kamuda çalışan hekimlerin kamu görevleriyle ilgili disiplin suçlarında ceza verme yetkisinin üst amire, yani kamu görevinin icra edildiği idareye ait olduğunu kabul etmektedir. Tabip odaları haysiyet divanları ile Türk Tabipleri Birliği Yüksek Haysiyet Divanı ise bu durumda dahi kendilerinin de disiplin cezası verme yetkisinin olduğunu savunmaktadır.

Örnek olayımızda ortada aynı zamanda bir ölüm olayı söz konusu olduğu için savcı soruşturmasını yaptıktan sonra ceza davasını açacak ancak diğer hukuksal sorumluluklarla ilgilenmeyecektir. Yine A ili tabip odası da herhangi bir merci ya da makamdan izin almadan disiplin soruşturmasını yürütecektir. Buna karşılık, tazminat davasını da bizzat zarar gören kişilerin açması gerekmektedir. Onlar talep etmeden hiç kimse onlar adına tazminat davası açamayacaktır.

Burada hekim ceza davasında beraat etse bile, Sağlık Bakanlığı tazminat ödemeye mahkum edilebileceği gibi tersi de mümkündür. Yine tabip odasının disiplin soruşturması da öteki yargılama süreçlerinden bağımsız yürüyecektir. Nitekim aşağıdaki olayda nöbet tutmadığı halde bir kısım sağlık personelini nöbet tutmuş gibi göstererek nöbet parası ödeyen başhekim, hastane müdürü ve başhemşire ceza davasında beraat etmiş olmalarına rağmen tazminat ödemeye mahkum edilmişlerdir:

“İ… Devlet Hastanesi’nde nöbet tutmadıkları halde Makbule ve diğer personele nöbet tutmuşlar gibi nöbet ücreti ödedikleri anlaşılan baştabip, hastane müdürü ve başhemşire olarak görev yapan davalıların, haksız eylemleri ile davacı idareyi zarara uğrattıkları anlaşılmaktadır. Ceza mahkemesinin, olayın geçtiği yıllarda davalıların aldıkları maaşa göre fazla ödendiği ileri sürülen nöbet paralarının karşılaştırılması durumunda fazla ödendiği ileri sürülen para pek fahiş olmadığından fazla nöbet ücreti ödenemeyeceği ve sahte evrak tanzimi yoluyla davalıların haksız menfaat sağladıkları iddiasının samimi bulunmadığı benimsemesine dayanan beraat gerekçesi, davalıların fazla ücret ödediği olgusunu ortadan kaldırmayan soyut bir gerekçe olup Borçlar Yasası´nın 53. maddesi gereğince hukuk hakimi yönünden bağlayıcı nitelikte değildir. Şu durumda, nöbet tutmadığı halde nöbet tutmuş gibi dava dışı Makbule Köse´ye hukuka aykırı olarak para ödenmesine yol açan davalılar, davacı idarenin uğradığı zarardan sorumludurlar.” (Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 30.06.2004 tarih ve E. 2004/2096, K.2004/8593 sayılı kararı. Kaynak: Corpus İçtihat)

1.3. Hekimin Özel Hukuk Sorumluluğunda Uygulama Sorunu

Hekimin mesleki uygulamaları anlamında özel hukuk sorumluluğu kendi içinde kabaca ikiye ayrılarak incelenebilir. Bunlar, hekimin haksız fiil (sözleşme dışı) ve sözleşmesel (akdi) sorumluluğudur. Bu iki sorumluluk biçiminin anlamları ve unsurları ileride anlatılacaktır.

Aslında hekimin sözleşmeye aykırı davranışı aynı zamanda bir haksız fiil sorumluluğunu da doğurur. Ancak bu durumda hastanın tazminat davasında sözleşmeye aykırılığa dayanması menfaatine daha çok uygun olduğundan ve hastanın herhangi birisine dayanmadan davasını açması halinde, hakim, lehe olduğu için sözleşmeye aykırılığa ilişkin kuralları öncelikle uygulayacağından, sözleşmesel sorumluluğa ilişkin kanun hükümleri uygulanacaktır.

Burada teorik olarak bir de hekimin vekaletsiz işgörmeden kaynaklanan sorumluluğundan söz etmek gerekir. Fakat hekimlik uygulamaları bağlamında bu tür sorumluluk ekstrem durumlarda söz konudur. Pratikte vekaletsiz işgörmeye dayanan bir tazminat davasına tarafımızca rastlanmamıştır. Bu sebeple bu çalışmada hekimin özel hukuk sorumluluğunun sadece iki formuna yer verilmiştir.  

Sağlık mesleklerinin uygulanması bağlamında olmak üzere, öldürme ve yaralama fiillerinin suç olarak ceza yaptırımına tabi tutulması halinde, bu fiilleri işleyenler için sadece ceza sorumluluğu doğmaz, aynı zamanda tazminat sorumluluğu da (şüphesiz diğer şartları da mevcutsa) gündeme gelir. Buna karşılık suç olarak tanımlanmayan bir fiilin işlenmesi sonucunda zarar meydana gelmişse, kural olarak sadece tazminat sorumluluğu söz konusu olacaktır.

Burada hekim modeli üzerinden açıklamaya çalıştığımız sorumluluk konusu uygun düştüğü ölçüde sadece hekimler değil diğer sağlık meslekleri mensupları için de geçerlidir. Örneğin hekim modeli üzerinden açıklanan hususlar diş hekimleri açısından da aynen uygulanabilir. Ancak ülkemizde diş hekimlerinin ayrı bir kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarının bulunduğunu ve bu sebeple diş hekimleri hakkında yürütülecek mesleki disiplin soruşturmasının diş hekimleri odasınca yapılacağının altını çizmemiz gerekiyor.

Yine hemşireler için de benzer sorumluluk kuralları geçerlidir. Örneğin hemşirelerin mesleki faaliyetleri sebebiyle uğrayacakları ceza takibatı hekim için anlatılanlardan farklı değildir. Tazminat hukuku açısından da durum büyük benzerlik gösterir. Burada istihdam edilen hemşire ile muayenehane hekimliği yapanlara uygulanacak sorumluluk kuralları açısından bir durum farklılığı gözükebilir. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay Onüçüncü Dairesinin uygulamaları karşısında istihdam edilen hemşire ile muayenehanesinde müstakil çalışan veya istihdam edilen konumunda çalışan hatta istihdam eden sağlık kuruluşu arasında tazminat sorumluluğu bağlamında uygulanacak ilke ve kurallar bakımından bir fark kalmamıştır. Keza adı geçen Yüksek Mahkeme organları her durumda vekalet ilişkisinin varlığını kabul etmekte ve sorumluluğu buna göre belirlemektedir.

Yine ebeler, sağlık memurları gibi insan üzerinde doğrudan müdahale bulunma yetkisi bulunan sağlık meslekleri mensupları için de aynı açıklamalar geçerliliğini korumaktadır.

Ancak burada ülkemizde sağlık meslek mensuplarından sadece üç meslek grubu için kamu kurumu niteliğinde meslek odalarının açılmasına olanak tanındığını daha doğru bir anlatımla sadece üç meslek için bir meslek odası kanununun bulunduğunu belirtmemiz gerekiyor. Bu Meslekler hekimlik, diş hekimliği ve eczacılıktır. Maalesef diğer meslekler için böyle bir meslek odası kanunu bulunmamaktadır. Meslek odası kanunu bulunmayan sağlık meslekleri mensupları mesleki disiplin sorumlulukları açısından denetime tabi tutulmamaktadır. Bu durum hem ilgili mesleğin hak ve menfaatlerinin korunması hem de bu mesleklerin kamu yararına uygun icra edilmelerinin sağlanması bakımından önemli bir eksikliktir.

1.4. Sorumluluk Süreçlerinin Farklılığı

Bir hekim hakkında tazminat davası açılırken aynı zamanda savcılık kanalıyla da ceza soruşturması açılması talebinde bulunulmuş olabilir. Böyle bir durumda bir yandan tazminat davası görülürken, diğer yandan da savcılık soruşturması yürütülecektir. Eğer savcılık soruşturması neticesinde hekim hakkında kuvvetli şüphe oluşur ise bu durumda savcı, tarafından iddianame düzenlemek suretiyle ceza davası açacaktır. Böylece hekim aleyhinde hem ceza hem de tazminat davası aynı zamanda görülmüş olacaktır. Böyle bir durumda davaların birbirlerini etkilemesi ya da davaların sonuçlarının birbirine yansıması söz konusu olabilir mi? Örneğin hekimin tazminat davasını kaybetmesi aynı zamanda ceza davasında da suçlu bulunacağı anlamına gelir mi? Ya da ceza davası sonucunda ceza alan hekim mutlaka tazminat davasında da tazminata mahkum edilebilir mi? Yine ceza davası içinde alınan bir bilirkişi raporu aynı zamanda tazminat davası içinde delil olarak kullanılabilir mi? Veya  ceza davası veya tazminat davasında tespit edilen kusura ilişkin hususlar diğer davada da hasta veya hekim lehine kullanılabilir mi?

Burada kural olarak şunu tespit etmemiz gerekiyor: Ceza ve tazminat davaları birbirinden bağımsızdır. Birinde kusurlu bulunmak diğerinde kusurlu olunacağı anlamına gelmediği gibi, nihayetinde bir davada mahkum olmak diğerinde de mahkum olunacağı anlamına gelmez. Aksi takdirde hakimin bağımsızlığı ilkesine gölge düşer. Keza hakim önüne gelen sorunu hukuk kurallarına ve kendi vicdani kanısına göre çözüme kavuşturacaktır. Bu sebeple ceza hakimin kararı tazminat hakimini bağlamayacağı gibi, tazminat hakiminin kararı da ceza hakimini  bağlamaz. Bu genel ilkeye karşın kimi durumlarda ceza mahkemesinin kararları tazminat mahkemesini etkileyebilir. Bu tür durumlara aşağıda örnekler verilecektir.

Tazminat mahkemesinin kararlarının ceza mahkemesini bağlamayacağı muhakkaktır. Bu davalarda incelenen ve çözüme kavuşturulmak istenen konular farklıdır. Tazminat yargılamasında hasta uğradığı zararın tazmin edilmesini talep etmektedir. Tazminatın gerektirici sebepleri Borçlar Kanunu’nda gösterilmiştir. Oysa ceza yargılamasında hekimin işlediği fiilin bir suç teşkil ettiği iddiası söz konusudur. Suçun meydana gelip gelmediği ancak ceza kanununa bakılarak çözüme kavuşturulabilir. Ancak tazminat mahkemesinin kararı ceza mahkemesi için bir takdiri delil niteliğini haizdir. Ceza mahkemesi tazminat mahkemesinin kararını serbestçe değerlendirir ve ceza hakimi bu karara dayanır veya dayanmaz.

Buna karşılık ceza mahkemesinin kararlarının tazminat mahkemesinin kararlarını bağlayıp bağlamadığı hususunda Borçlar Kanununun 74 üncü maddesinde bazı hükümler konulmuştur. Buna göre tazminat mahkemesi hakimi, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir.Aynı şekilde, ceza mahkemesinin  kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini (tazminat mahkemesini) bağlamaz. Bunun dışında yani kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin olanlar haricinde kalan ceza hakiminin mahkumiyet kararları hukuk mahkemesini diğer bir anlatımla tazminat mahkemesini bağlar.

Tazminata mahkumiyet için zararın varlığı olmazsa olmaz bir unsurdur. Bir hekim fiilinde ne kadar kusurlu bulunursa bulunsun sonuçta hasta nezdinde bir zarar gelmemişse asla tazminata mahkum edilmez. Örneğin teşhis yanlış tedavi doğru ise hastada zarar meydana gelmemiş olacağından tazminat söz konusu olmaz. Yine hekimin alkollü olarak ameliyata girmesi ve ameliyatın başarılı bir şekilde sonuçlandırması halinde de tek başına  alkollü ameliyat yapmak tazminatı gerektirir fiil olarak nitelendirilemez. Keza ameliyat başarılı geçmiş ve hasta tarafında bir zarar oluşmamıştır. Ancak bazen hastada zarar meydana gelmemiş olsa bile işlenen fiil bir cezayı gerektirebilir nitelikte olabilir.

Ceza hukukumuzda suç ve cezaların kanuniliği  ilkesi geçerlidir. Bir fiil ancak ceza kanunlarında açıkça suç olarak tanımlanmışsa cezalandırılabilir. Bunun dışında işlenen fiil ne kadar hukuku aykırı olursa olsun, kişilik değerlerini ne kadar ihlal ederse etsin (kanunda suç olarak tanımlanmadığı için) bir cezalandırma sebebi olamaz. Ancak bir fiil suç teşkil etmeden tazminatı gerektirebilir. Örneğin bir diş protezi uygulaması neticesinde hastada bir estetik arıza meydana gelmiş fakat hasta ayrıca bir bedensel zarara uğramamış ise bu fiil asla bir suç teşkil etmeyecektir. Keza yaralama suçunun unsurları meydana gelmemiştir. Buna karşılık ortaya çıkan estetik arıza bir tazminat ödenmesini gerektirir nitelikte olabilir.

Hasta ceza yargılaması sırasında şikayetinden vazgeçmiş ise bu tazminat davasından feragat ettiği anlamına gelmez. Yine daha henüz davaların açılması süresinde sadece tazminat talebinde bulunmuş fakat ceza yargılaması istemiyle şikayette bulunmamış ise bu şikayette bulunmama aynı zamanda tazminat davasından vazgeçme biçiminde yorumlanamaz.

 

2. Hekimin Haksız Fiil Sorumluluğu

2. 1. Genel Olarak

Kişiler arası hukuki ilişkiler çoğunlukla bir sözleşme (akdi) ilişkisi şeklinde cereyan eder.  Sabah evinden çıkan bir hekim (veya hemşire), büfeden gazetesini alırken bir alım-satım sözleşmesi, taksiye bindiğinde bir taşıma sözleşmesi, muayenehanesinde çalışan hemşire veya çalıştığı özel hastane ile hizmet sözleşmesi ve nihayet muayenehanesinde tedavisini üstlendiği hastası ile de tedavi (vekalet veya eser) sözleşmesi kurar. Aslında bu sözleşmelerin tarafları, yani hekim ile büfeci, hekim ile taksici, hekim ile hemşire, hekim ile özel hastane ve hekim ile hasta genellikle bir sözleşme yaptıklarının ve bunun doğal sonucu olarak da alacak ve borç sahibi olduklarının farkında değildirler. Bununla birlikte hukuk düzeni, bu örneklerdeki ilişki biçimlerini nitelendirirken tarafların bu ilişkiyi nasıl algıladığından ziyade, işin özüyle ilgilenir ve bu alanda bir hukuki uyuşmazlık söz konusu olduğunda, sözleşmenin varlığını kabul ederek olayı sözleşmeye aykırılığa ilişkin sorumluluk kurallarına göre çözümlemeye çalışır.

Bu sözleşmelerin taraflarından birisi yükümlülüğünü yerine getirmez, örneğin taksici muayenehanesine götürmek üzere anlaştığı hekimi yolda bırakır ve başka bir müşteri alır ya da hekim hastasının randevusunu iptal edip tatile giderse, sözleşmeye aykırı davranışı söz konusu olur. Borçlar Kanununun 112 nci maddesinde sözleşmeye aykırı davranan kişinin, bu davranışı sebebi ile karşı tarafın uğradığı maddi ve manevi zararı tazmin yükümlülüğü düzenlenmektedir.   

Ancak toplumsal hayatta kişiler arasında, her zaman bir sözleşmesel (akdi) ilişki bulunmaz. Bunun en tipik ve anlaşılır örneği, trafik kazalarında meydana gelir. Kaldırımda yürüyen yaya ile trafikte seyreden araç sürücüsü kendi aralarında, karşılıklı yükümlülükler öngöre açık (sarih)  ya da örtük (zımni) bir sözleşme kurmamışlardır. Her ikisi de olağan günlük hayatını devam ettirmektedir. Böyle bir durumda, yoldan çıkan araç kaldırımdaki yayayı ezer ve yayanın maddi ve manevi zarar görmesine sebebiyet verir ise yine zarar gören (yaya) zararının tazminini isteme hakkına sahiptir. Ancak, aralarında sözleşme bulunurken zarar gören karşı tarafın sözleşmeye aykırı davrandığını iddia ederken, bu örnekte böyle bir hukuki dayanağı da bulunmamaktadır. İşte bu ve benzeri durumlarda yani tarafların arasında sözleşme ilişkisi bulunmadığında, ekstrem bir durum olan vekaletsiz işgörme söz konusu değilse, zarar verenin tazminat ödeme yükümlülüğünün hukuki sebebi haksız fiil sorumluluğu (sözleşme dışı sorumluluk) olduğu kabul edilmektedir (Hekimin özellikle bilinci kapalı hastaya müdahalesi sırasında bir vekaletsiz iş görme söz konusu olur. Burada bilinci kapalı hastanın sözleşme yapması mümkün değildir. Hekim hastanın açık ya da örtük rızası olmaksızın onun menfaatine uygun bir hizmet sunmaktadır. Burada da hekimin kusurlu davranışından kaynaklanan zararları tazmin yükümlülüğü bulunmaktadır.). Keza bu tür durumlarda zarar veren davranışın faili, bir haksız fiil işlemiştir. Haksız fiil sorumluluğunda fail, mağdur ile kurduğu bir sözleşmeyi ihlal etmemiş fakat genel olarak hukuk düzeninin herkese yüklediği kimi yükümlülüklere (örneğin başkalarının kişilik haklarını ihlal etmeme) aykırı davranmıştır. Bu yüzden de mağdurun zararını tazmin etmekle yükümlüdür. Özetle, konumuz bağlamında baktığımızda, (özel hukuk alanında) sağlık hizmetinin sunumu ile ilgili bir zarar meydana geldiğinde, bu zararı tazmin ettirmek üzere bir dava açılmak istendiğinde dayanılacak hukuki sebep, hekim ile hasta arasında bir sözleşmesel (akdi)  ilişki bulunduğunda sözleşmeye aykırılık, şayet böyle bir sözleşme yoksa haksız fiildir.

2. 2. Hekim Hasta İlişkisinde Haksız Fiil

2.2.1. Genel Olarak

Özel hukuk alanında, hekim ile hasta arasında tek bir durumda sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu durum, muayenehane hekimi ile hasta arasında kurulan ilişkidir. Yine kendisine ait özel bir sağlık ünitesi olan dişhekimi, hemşire, ebe ve sağlık memuru ile hasta arasındaki ilişki de sözleşme ilişkisidir.  Bu hukuki ilişkide hekimin (veya dişhekiminin, ebenin, hemşirenin) sorumluluğunun sebebi hasta ile kurdukları sözleşmedir. Yani hasta, hekimin kusurlu davranışı ile bir zarara uğradığını iddia ediyor ve bu zararın tazminini istiyorsa, başvuracağı hukuki çare, hekimin sözleşmeye aykırı davrandığı iddiasıyla tazminat davası açmak olacaktır.

Ancak, bazen (hatta günümüzde çok yaygın bir biçimde) hekim ile hasta arasındaki hukuki münasebet bir sözleşme ilişkisi şeklinde cereyan etmez. Bunun en tipik örneği özel hastane, poliklinik veya tıp merkezi gibi bir özel sağlık kuruluşunda, hizmet sözleşmesiyle çalışan hekim ile hasta arasındaki ilişkidir. Bu durumda, hasta, sağlık hizmeti almak üzere hastane, poliklinik veya tıp merkezinin, yani sağlık işletmesinin sahibi ile sözleşme kurmuştur. Hekim veya bu kuruluşta çalışan başka bir sağlık personeli ile hasta arasında bağıtlanmış bir sözleşme bulunmamaktadır. Bu durumda hekimin sorumluluğu sözleşmeye değil haksız fiile dayanır.

Teorik olarak sözleşmeye aykırılık aynı zamanda bir haksız fiildir de. Muayenehane örneğinde, hekimle hasta arasında bir sözleşme bulunuyor olsa da hekimin kusurlu davranışı, sözleşmesel sorumlulukla birlikte haksız fiil sorumluluğunu da doğurur. Bu durumda hasta, zararını tazmin ettirmek için isterse haksız fiil sorumluluğuna isterse de sözleşmesel sorumluluğa dayanarak dava açabilir. Ancak, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan tazminat davaları, her zaman davacı açısından daha avantajlıdır. Davacı (hasta) bakımından, haksız fiil sorumluluğunda sözleşmesel sorumluluğa nazaran, hem zamanaşımı hem de kusurun ispatı ve ödenecek tazminatın hesaplanması noktalarında dezavantajlar söz konusudur. Bu sebeple, hastanın sözleşmeye aykırılıktan dava açma olanağı varken haksız fiilden dava açması mantıklı değildir. Sonuç olarak hastanın, sözleşmeye aykırılık söz konusu olduğunda, teorik olarak, haksız fiile dayanarak tazminat davası açma hakkı olsa da böyle davranması çıkarına uygun olmadığından, teoride var olan bu hakkın pratikte bir önemi bulunmamaktadır.

Buna karşılık, özel hastanede çalışan hekime karşı dava açmak isteyen hastanın haksız fiile dayanmaktan başka bir yolu yoktur. Bu durumda hasta, doğrudan hastaneye karşı da sözleşmeye aykırılıktan dava açabilir. Hatta aynı dava içinde, hekimin haksız fiil sorumluluğundan, özel hastanenin de sözleşmeye aykırılıktan dolayı tazminat ödemeye mahkum edilmesini isteyebilir. Bu konuda bir engel ya da sınırlama söz konusu olamaz.

2.2.2. Doktrinin Yaklaşımı

Türk özel hukuk doktrinindeki baskın görüşe göre, kural olarak, özel hastanede çalışan hekim ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır. Keza bu durumda sözleşme, özel hastane ile hasta arasındadır ve hekim bu ilişkinin dışında, hastanenin ifa yardımcısı olarak iş görmektedir. Bu sebeple sunduğu hizmetten dolayı hastada bir zarar meydana geldiğinde, hekimin sorumluluğun hukuki sebebi  haksız fiil olmalıdır. Dava, hekim ve hastaneye birlikte açılmışsa, özel hastanenin sorumluluğu sözleşmeye aykırılık (TBK 112); hekimin sorumluluğu da haksız fiile (TBK 49) ilişkin kurallara göre belirlenecektir. Yine özel hastanelerde çalışan hemşire, ebe, sağlık memuru gibi diğer sağlık meslekleri mensupları ile hasta arasında da sorumluluğun sebebi, benzer biçimde, haksız fiile ilişkin hükümlere göre saptanmalıdır.

2.2.3. Yargıtayın Yaklaşımı

Hekimin özel hukuk alanındaki sorumluluğu konusunda çalışan bilim adamları (doktrin) ile uygulama (Yargıtay) arasında görüş ayrılığı bulunmaktadır. Hekim hasta ilişkisinin hukuki niteliği konusunda Doktrindeki baskın görüş ile Yargıtayın kimi dairelerinin uygulaması arasındaki ayrılık muayenehane hekimi ile hasta ilişkisinde ortadan kalkmaktadır. Hem Doktrin hem de Yargıtay uygulamasında bahse konu serbest hekim-hasta münasebeti sözleşme ilişkisi olarak kabul edilmektedir. Ancak konu özel hastane, tıp merkezi, özel poliklinik gibi sağlık kuruluşlarında çalışan hekimlerle hasta arasındaki ilişkiye gelince durum değişmekte farklılık gün yüzüne çıkmaktadır.  

Doktrindeki baskın görüşe göre, özel bir sağlık kuruluşunda çalışan hekim ile hasta arasında haksız fiil ilişkisi bulunduğu kabul edilirken, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay Onüçüncü Dairesi özel sağlık kuruluşunda çalışan hekim (diş hekimi, hemşire, ebe, sağlık memuru) ile hasta arasındaki ilişkiyi de sözleşme ilişkisi olarak kabul etmektedir.

Aşağıdaki olayda davalı hekimler bir özel hastanede çalışmaktadır. Bu olayda hasta dava sırasında hekimin sorumluluğunun hukuki sebebi olarak haksız fiil sorumluluğunu göstermiş olmasına rağmen Yargıtay Onüçüncü Dairesi hukuki sebebin sözleşme olduğuna hükmetmiştir. Hasta, kendisi açısından dezavantajlı bir sebep göstermiş olmasına rağmen, mahkeme bunu kabul etmemiş, kendi hukuki nitelendirmesini karara esas almıştır.

“Davacının 13.4.1986 gününde davalı doktorlar tarafından sezeryanla doğum yaptırıldığı, 20.4.1986 gününde de rahminin alındığı taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir. Davacı … davasında çocuk yapma olanağının yanında % 60 oranında da çalışma gücünü kaybettiğinden bahisle tazminat istemiş, saklı tuttuğu fazlaya ait bölümle ilgili …gününde icra takibi yapmış, … gününde bu davayı açmış, davalıların zaman aşımı itirazlarına karşılık olarak da maluliyet oranının bilahare belirli olduğunu ileri sürmüştür.Öncelikle belirtmek gelir ki, davacı ile davalıların arasındaki ilişki, taraflarca yargılama sırasında ileri sürüldüğü gibi haksız fiili veya hizmet sözleşmesi değil, vekalet sözleşmesi ile ilgilidir. Borçlar Yasası 386/2 maddesi hükümü uyarınca sair iş görme sözleşmeleri hakkındaki kanuni düzenlemelere tabi olmayan işlerde vekalet hükümleri geçerlidir.” (Yargıtay Onüçüncü Hukuk Dairesinin 20.02.2004 tarih ve E. 2004/8721, K. 2004/1901 sayılı kararı Kaynak: Corpus İçtihat ve Mevzuat)

Aşağıdaki örnekte ise Mahkeme bir kurumda çalışan hekim ile hasta arasındaki hukuki ilişkiye haksız fiile ilişkin zamanaşımını uygulamış, ancak karar ilişkinin sözleşme olduğundan bahisle Yargıtay tarafından bozulmuştur.

Doktor meslek ve sanatını icra eden bir kimsedir. Hasta muayene ve tedavi için kendisine müracaat ettiğinde ve doktor muayene ve tedaviye başladığı anda akdi bir ilişki kurulmuş olur. Bu ilişki vekalet akdidir. Borçlar Kanunu`nun 126. maddesine göre vekalet akdine daya nan davalar 5 yıllık zamanaşımına tabidir.  Doktorun serbest çalışan bir doktor olması veya bir kurum veya kuruluşun doktoru olması bu hukuksal durumu değiştirmez. O halde Kurum doktoru ile davacı sigortalı arasındaki ilişkinin vekalet akdi ilişkisi olduğu gözetilerek işin esası hakkında inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, doktor hakkındaki davanın haksız fiilden kaynaklandığı ve 1 yıllık zamanaşımına tabi olduğu görüşüyle zamanaşımından reddi doğru değildir (Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesinin 18.12.1991 tarih ve E. 1991/8375 K. 1991/14336 Kaynak: Kazancı İçtihat)

Yargıtay Onüçüncü Dairesi, sadece hekimin değil hemşire ve sağlık memuru gibi hekim olmayan sağlık meslekleri mensuplarının da, istihdam bağıyla bir özel hastanede çalışmaları halinde bile hastaya karşı sorumluluklarının vekalet sözleşmesine dayandığını kabul etmektedir. Aşağıda bu konuda verilmiş bir mahkeme kararı bulunmaktadır.

“Mahkemece, davacının %28,2 oranında çalışma gücünü kaybettiği, davalı sağlık memuru ve hastanenin, haksız fiili ve adam çalıştıranın sorumluluğu hükümlerine göre sorumlu oldukları, Adli Tıp raporuna göre davalı Hakkı'nın 4/8 kusurlu olduğu kabul edilerek belirlenen maddi zarardan, çalışma kaybı, davacıya ödenen miktar ve kusur oranında indirim yapılmak suretiyle …TL  maddi tazminat ve … TL manevi tazminatın haksız fiil gününden itibaren işleyecek kanuni faizi ile davalılardan tahsiline, fazla isteğin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ile davalı N. Sağlık Hizmetleri A.Ş. tarafından temyiz edilmiştir… Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak kanun hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK. 76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastane ve çalıştırdığı elemanın tedavi sırasındaki kusurları temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır." (Yargıtay Onüçüncü Hukuk Dairesinin 07.06.2006 tarih ve E. 2006/5518, K. 2006/11185 sayılı kararı. Kaynak: Corpus İçtihat)

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kararları da bu doğrultudadır. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kimi kararlarında bu hususta oybirliği bulunmadığı da görülmektedir. Yargı kararları koşullara göre değişebileceğinden, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun doktrindeki baskın görüş ve Dördüncü Hukuk Dairesinin görüşleri doğrultusunda karar vermesi de mümkündür.

2.3. Haksız fiilin unsurları

2.3.1. Genel olarak

Haksız fiil sorumluluğu esas itibariyle bir kusur sorumluluğudur. Hangi koşullarda haksız fiile dayalı sorumluluğun doğacağı Türk Borçlar Kanununun 49 ve devamı maddelerinde gösterilmiştir. Buna göre kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür (TBK m. 49).

"Haksız fiil sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için gerekli şartlara, haksız fiilin unsurları denilmektedir. Bu şartlardan bir tanesi bile eksik olursa haksız fiil sorumluluğu meydana gelmez. Bu şartlar; davranış (fiil), zarar, uygun nedensellik ilişkisi, kusur ve hukuka aykırılık olmak üzere beş tanedir. (Bu husus bir Yüksek Mahkeme kararında şöyle vurgulanmaktadır: “Haksız fiilden kaynaklanan bir tazminat davasında, sorumluluğun doğabilmesi için davranış (fiil), zarar, illiyet bağı, kusur ve hukuka aykırılık unsurlarının tümünün gerçekleşmiş olması gerekir. Birinin eksik olması durumunda sorumluluktan söz edilemez. Bu cümleden olarak, diğer bütün unsurlar gerçekleşmiş olsa bile "zarar" yok ise, tazminat isteminin reddi gerekecektir.” (Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 11.07.2002 tarih ve  E. 2001/12708, K. 2002/8915 sayılı kararı. Kaynak: Corpus İçtihat)

2.3.2. Davranış

Hekimin (veya başka bir sağlık personelinin) haksız fiilden dolayı sorumlu tutulabilmesi için öncelikle bir davranışta bulunması gerekir. Bu davranış genellikle etkin bir görünümle ortaya çıkar. Örneğin hastayı muayene etmek, ameliyat yapmak, ilaç vermek, bir tıbbi cihazı hasta üzerinde uygulamak gibi. Ancak hekimin davranışının her zaman etkin bir biçimde ortaya çıkması gerekmez. Bazen bir ödevin yerine getirilmemesi de (edilgen davranış) zarar doğurabilir. Örneğin hemşirenin hastanın ilacını vermemesi ya da acil bir duruma müdahale edilmemesinde durum böyledir. Yine hekimin hastayı bilgilendirme ödevini tam olarak yerine getirmemesi, suçu bildirme yükümlülüğüne uymaması gibi davranışları da edilgen davranış olarak kabul edilmelidir. Yapmama veya kaçınma gibi edilgen fiiller de davranış unsurunun içinde telakki edilmektedir. Diğer bir ifade ile davranış, hem yapmayı hem de yapmamayı içeren, geniş bir kavramdır.

Toplumsal hayatta kişiler kural olarak kaçınma davranışından ötürü sorumlu tutulmaz.  Örneğin yüzme bilen bir hekim plajda güneşlenirken boğulmakta olan bir kişiyi fark ettiğinde bu kişiyi kurtarmaya çalışmak zorunda değildir. Oysa plajın cankurtaranı için boğulan kişiyi kurtarmak bir yükümlülüktür. Ancak cankurtaran bu kişiyi karaya çıkardığında artık hekimin müdahalede bulunması bir yükümlülük halini alır. Çünkü Tıbbi Deontoloji Tüzüğünün 3 üncü maddesine göre, hekim görevi ve uzmanlığı ne olursa olsun, gerekli bakımın sağlanamadığı acil vakalarda, ilk yardımda bulunmalıdır.

Haksız fiilin varlığını ortaya koymaya çalışan hasta için hekimin olumlu, aktif bir davranışının varlığını ispatlaması zor değildir. Örneğin ameliyat sırasında meydana gelen zarar çoğunlukla aktif bir davranış sonucu oluşmuştur. Olumsuz davranış ise kaçınma, hareketsiz durma, yapmama biçiminde ortaya çıkar. Burada hekimin her kaçınma davranışı sorumluluğun doğmasına yol açmayacaktır. Yukarıda ifade edildiği üzere Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’nde serbest hekimlere sadece acil hallerde müdahalede bulunma yükümlülüğü getirilmiştir. Buna göre hekim görev ve uzmanlığı ne olursa olsun zorlayıcı bir sebep olmadığı sürece acil müdahalede bulunmakla yükümlüdür. Bu hükümle, hekimler zaman ve mekan sınırlaması olmadan acil müdahalede bulunma yükümlülüğü altına sokulmuştur. Ayrıca, genel olarak her hekimin acil müdahalede bulunacak bilgiye sahip olduğu varsayılarak, uzman olup olmama gibi bir ayrım da yapılmamıştır.

Tüzüğün bu hükmüne göre, hekim, nerede olursa olsun acil müdahale gereksinimi içinde olan bir hastaya müdahale etmez ise olumsuz bir davranışta bulunmuş olacak ve haksız fiil sorumluluğunun bir unsuru gerçekleşmiş olacaktır. Ancak, hukuk her koşulda hekimi acil müdahale ile ödevli kılmaz. Örneğin hekim, kendisi zor durumda iken başka bir kişinin hayatını kurtarmaya mecbur tutulamaz. Diğer yandan, hekim gerekli müdahalede bulunsa bile yine de zararlı sonuç doğacaksa örneğin hasta hayatını kaybedecekse,  hekimin müdahalede bulunmaması değerini yitirecek neticede hekimin haksız fiilden dolayı sorumluluğu söz konusu olmayacaktır.

2.3.3. Zarar

Hekimin tazminat yükümlülüğünün en önemli unsuru zarardır. Ortada zarar olarak tanımlanacak bir durum yoksa tazminat da söz konusu olmayacaktır. Başka bir anlatımla zarar yoksa tazminat da yoktur. Buna göre, davranışı ne kadar kusurlu olursa olsun hastada bir zarar doğmamış ise hekimin tazminata mahkum edilmesi mümkün değildir. Örneğin hastaya yanlış tanı konmuş ancak konulan yanlış tanı için verilen tedavi ile gerçek hastalığının tedavisi aynı ise ortada bir zarar olmadığından, tazminat da söz konusu olmayacaktır. Hekimin özel hukuk alanındaki sorumluluğu, nihayetinde bir zararı giderme yükümlülüğünden ibarettir.

Zarar, hem maddi hem de manevi olabilir. Maddi zarar hastanın malvarlığındaki azalmayı ifade eder. Malvarlığındaki azalma, hatalı tedavi sonucunda yapılması gereken iyileştirme giderleri gibi hastanın yapacağı ilave harcamalar olabileceği gibi, çalışamamaktan kaynaklanan yoksun kalınan kar da olabilir.  

Manevi zarar ise genel olarak hastanın hekimin kusurlu davranışı sonucunda çektiği acı ve elemdir. Hastanın yanlışlıkla sağlam dişinin çekilmesi, sağlam gözünün ameliyatla çıkarılması, batında gazlı bez unutulması örneklerinde daima manevi zarar söz konusu olacaktır. Hukuk sistemimizde manevi zararın belirlenmesinde kesin bir ölçü bulunmamaktadır. Somut olayın özellikleri, tarafların ekonomik ve sosyal durumu manevi tazminatın miktarında önem kazanır. Yargıtay son yıllarda manevi zararın belirlenmesinde tatmin ölçütünün yanında caydırıcılık unsurunu da dikkate almaktadır.

2.3.4. Nedensellik (İlliyet) Bağı

Hastada meydana gelen zarar hekimin davranışının sonucu olması gerekir. Bir diğer ifade ile hekimin davranışı ile hastanın zararı arasında bir nedensellik bağı bulunmalıdır. Aksi takdirde hekimin zararlı sonuçtan dolayı sorumlu tutulması olanaklı değildir. Örneğin, meydana gelen trafik kazasından sonra hastane acil servisine giden hastayı muayene eden hekim herhangi bir patoloji tespit etmemiş ve hastayı taburcu etmiş fakat hasta ertesi sabah yatağında ölü bulunmuştur. Yapılan otopside hastanın femoral veninde (bacak toplardamarında) kopma tespit edilmiştir. Bu durumda meydana gelen zarardan kim sorumlu olacaktır? Trafik kazasına sebebiyet veren kişi mi hekim mi? Ölüm olayı ile kimin davranışı arasında nedensellik bağı varsa o kişi sorumlu tutulmalıdır. Elbette böyle bir durumda her iki kişinin de sorumlu tutulması mümkündür. Ancak sorunun çözümünün nedensellik bağının mevcut olup olmadığı noktasında düğümlendiği görülmektedir. Bu sebeple nedensellik bağının tespiti son derece önemlidir ve çok ciddi uzman bilirkişi incelemesine ihtiyaç göstermektedir.

İnsan biyolojisinin karmaşık yapısı sebebiyle hekimin davranışı ile hastada meydana gelen zarar arasında nedensellik bağını kurmak her zaman çok kolay değildir. Ameliyat sahasında cerrahi alet unutulması örneğinde olduğu gibi, kimi durumlarda, nedensellik bağının ispatı zorluk teşkil etmez. Ancak, özellikle hatalı ilaç tedavilerinde uzun vadeli yan etkilerinin ispatı epey güç olacaktır.

Hastanın ölümü halinde ise bazen büsbütün olanaksız hale gelen nedensellik bağının varlığını tespit sorunu, sorumluluk hukukunun sağlık dışındaki alanlarında da çözülmesi gereken bir problemdir. Ancak uygulamada bazı pratik çözümler üretilmiştir. Meydana gelen olay özelinde gerçekleşen sonuç, ortak hayat tecrübelerine ve hayatın olağan akışına göre, olaya sebebiyet veren davranışa atfedilebiliyorsa, nedensellik bağının varlığı kabul edilmektedir. Sözgelimi, bir bebek kan transfüzyonu sonrasında HIV ile infekte olmuş ise, olağan hayat deneyimlerine göre bunun sebebi verilen kandır. Ancak, korunmasız cinsel ilişkide bulunan bir hayat kadının başına böyle bir durum meydana gelseydi, olağan hayat deneyimlerine göre nedensellik bağını kurmak kolay olmayacaktı.

Aşağıdaki Dördüncü Hukuk Dairesi Kararında illiyet (nedensellik) bağının bulunup bulunmadığının bilirkişilerce tespit ettirilmesinin önemine değinilmektedir:

“Davacı davalı doktorun kişisel kusuruna dayanarak dava açmıştır. Mahkemece idari ve Savcılık soruşturma evrakları ve orada alınan yetersiz bilirkişi raporlarına göre davalı doktorun kişisel kusurunun olmadığı gerekçesiyle istemin reddine karar verilmiştir. Oysa davacının yaralanmasına göre davalı tarafından yapılan tıbbi tedavi ve uygulamanın doğru olup olmadığı, davacının kolunun kangren olup kesilmesinin yapılan tedavi ile illiyet bağının olup olmadığı hususu bu konuda uzman bilirkişilerce belirlenebilir. Mahkemece deliller toplandıktan sonra davacıya ait tedavi belgeleri de getirtilerek dosyanın Adli Tıp Kurumu Başkanlığına gönderilerek davalının kişisel kusurunun bulunup bulunmadığı davacının kolunun kesilmesi ile sonuçlanan  olayda uyguladığı tedavinin etkisi olup olmadığı ve kusuru varsa oranı konusunda rapor aldırılıp sonucuna göre karar verilmelidir.” (Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi 20.10.2005 tarih ve E. 2004/14541, K. 2005/11224 sayılı kararı. Kaynak: Corpus İçtihat.)

2.3.5. Kusur

Bir kişinin haksız fiilinden sorumlu tutulması için aranan şartlardan bir tanesi de davranışının kusurlu olmasıdır. Kusurlu olmayan bir davranış sorumluluğu gerektirmez. Kusursuz sorumlulukta zarar veren hiç kusuru olmasa bile verdiği zarardan sorumlu tutulur. Hukukumuzda istisnai sorumluluk biçimi olan kusursuz sorumluluk halleri arasında tıbbi hizmetler bulunmamaktadır. Gerçekten de böyle bir kabul hakkaniyete aykırı olacağı gibi tıp biliminin gelişmesine de engel olurdu. Şayet hekimler kusurlu olmadıklarında bile fiillerinin neticelerinden sorumlu tutulurlarsa, bu durum hekimlerin hareket serbestliğini tamamen ortadan kaldıracağı gibi bütün müdahalelerinde de çekingen davranmalarına sebebiyet verecektir. Bu sebeple sadece bizde değil modern hukukun uygulandığı diğer ülkelerde de hekimlik faaliyetleri için kusursuz sorumluluk kabul edilmemiştir.

Hukuk düzeninin kınadığı, hoş görmediği davranış şekline kusur denir. Kusurda, yazılı olan ya da olmayan hukuk kurallarının yüklediği bir ödevin yerine getirilmemesi söz konusudur. Hekimlerin davranışları bakımından çok fazla yazılı düzenleme bulunmaktadır. Hekimin bunlardan herhangi birine aykırı davranışı kusur olarak adlandırılacaktır. Örneğin hastanın rızasını almadan girişilen her tıbbi müdahalenin zararlı sonuçlarından hekim sorumludur. Öğreti ve uygulamada kusur ikiye ayrılmaktadır: Kast ve ihmal.

Kastta eylemi işleyen kimse gerçekleşecek hukuka aykırı sonucu hem bilmekte hem de istemektedir. Hastanın öleceğini bilerek tedavi vermemek durumunda böyledir. İhmalde ise hukuka aykırı sonuç istenmemekte ama böyle bir sonucun meydana gelmemesi için gerekli ihtimam gösterilmemektedir. Genel olarak hekimin tazminat borcunun doğmasına yol açan kusurun yoğunluğu ihmal düzeyindedir. Bazı filmlerde hastalarına zarar verme düşüncesi ile bilinçli olarak bazı davranışlarda bulunan hekimler olsa da bunlar hayatta son derece nadir örneklerdir. Uygulamada hekimin hukuki sorumluluğunun söz konusu olduğu hemen her durumda, kusurluluk ihmal olarak belirlenmiştir.

Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin uygulamasında hekimin davranışının ne ölçüde kusurlu olduğu uzman bilirkişiler tarafından tespit edilmekte ve hekim, zararı kusuru oranında ödemektedir.

Hekimin davranışının kusurlu olup olmadığının belirlenmesinde kullanılacak ölçü önemlidir. Mesleki kusuru ile hastada zarara yol açan hekimin davranışı ile aynı bilimsel akademik düzeyde eğitim almış, aynı hayat ve meslek deneyimine ve aynı bilimsel-teknik olanaklara sahip bir hekimin davranışı kıyaslanarak, ikinci durumdaki hekim aynı olay özelinde kusursuz bulunacaksa davranışı gerçekleştiren hekim de kusursuz sayılmalıdır.

Yargıtay, hekimin tıp biliminin verilerini yanlış ya da eksik uygulamasını, mesleğinin gerektirdiği özel görevlere gereği ve yeteri kadar uyulmamasını mesleki kusur saymakta ve  bu eylem ve davranışların hukuka aykırılık nedeniyle sorumluluğun gerektirdiğini belirtmektedir (Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin  07.03.1977  tarih ve E.1976/6297, K.1977/2541 sayılı Kararı)

Hekimin kusur oranı belirlenirken dikkate alınacak önemli bir unsur da hastanın kusurudur. Tazminatın kapsamı belirlenirken hastanın kusuru, tazminat miktarının indirilmesine ya da tazminatın hiç olmamasına sebep olabilir. Hastanın kusuru, hekimin kusuru nedeniyle verdiği zararın tazmininin istendiği durumlarda çok önemlidir. Bazı durumlarda hekim yalnızca hastanın kusuruna dayanarak tazminat ödemekten kurtulabilir. Bununla birlikte, tedavi süreci bütünüyle hekimin sorumluluğunda devam eder. Bu yüzden, hastanın kusurunun bulunması bile bazen hekimi tazminat ödemekten kurtarmayabilir.

Bazı durumlarda hasta kendi sağlığını korumak için gerekli dikkat ve özeni göstermeyebilir. Bu durumda da birlikte kusur söz konusudur. Sarhoş olduğu açıkça belli olan hekimin injeksiyon yapması sonucunda sakat kalan hastanın durumu buna örnek verilebilir. Hasta, açıkça kendi çıkarına aykırı sonuçlar doğuracak bir eyleme izin vermiş, bundan kaçınmamıştır. Burada birlikte kusur söz konusudur, hekimin ödeyeceği tazminat miktarı indirilmelidir.

Hastalar tedavi süresince genelde pasif konumdadır, bu nedenle hastaların birlikte kusurları daha çok önerilere ve tavsiyelere uymama noktasında oluşmaktadır. Hekim, verdiği tedavinin veya giriştiği işlemin bilimsel olduğunu kanıtladığı sürece hastanın hekimin öneri ve tavsiyelerine uymaması sonucunda oluşan zararı ödemek zorunda kalmayacaktır.

Verilen tedavinin yanlışlığı açıksa ve ortalama bir insanın bu yanlışlığı anlaması mümkünse, bilerek bu yanlış tedaviyi alan hastanın birlikte kusurundan söz edilir.    

2.3.6. Hukuka Aykırılık

Hekimlerin hastaları ile ilişkilerinde tabi olacağı kurallar Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve yönergelerde düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerde hekimler için öngörülen yükümlülüklere aykırı davranmakla zaten hukuka aykırılık da gerçekleşmiş olmaktadır. Bunun yanı sıra sadece yazılı mevzuat metinlerinde gösterilen kurallara aykırılıklar değil, genel olarak hukuk düzeninin herkese yüklediği ödevlere uygun davranmamak da hukuka aykırılık teşkil eder.

Bazı durumlarda hekimin davranışı, ilk bakışta hukuka aykırı görünse de çeşitli sebeplerle hukuka uygun hale gelir. Örneğin, hastanın mahremiyetini ihlal eden hekimin tazminat yükümlülüğü doğabilir. Ancak, bazı hastalıkların yetkili mercilere bildirilmesinde kamu yararı bulunduğundan, kanunlarla hekimlere önemli bulaşıcı hastalıkları rapor etmeleri yükümlülüğü getirilmiştir. Kanunun verdiği bu yetki ile, hastasının mahremiyetini ihlal eden hekimin hukuka aykırı davranışı, hukuka uygun hale gelmiştir.

Kamu yararına olan hekimlik faaliyetleri genellikle hukuka uygun sayılmalıdır. Bu bakımdan aşı uygulayan hekimin, kişilerin beden bütünlüğünün dokunulmazlığı kuralını ihlal ettiğini savunulamaz. Benzer şekilde bir bulaşıcı hastalık kaynağını kurutmak üzere başkasının bahçesine giren hekimin de konut dokunulmazlığını ihlal ettiği söylenemez. Buralarda hep kamusal bir yetki söz konusudur. Bu yetki ile hekimin ilk bakışta hukuka aykırı görünen davranışı hukuka uygun hale gelmektedir. Hastanın yapılan tıbbi müdahaleye rıza göstermesi de hekimin davranışını hukuka uygun kılacaktır. Hukukumuzda meşru savunma ve zaruret hali diğer hukuka uygunluk sebepleridir. Ancak, özellikle hekimlik faaliyetlerinde bu tür hukuka uygunluk sebeplerinin uygulamasına pek rastlanmaz. Kendisine saldıran hastayı etkisizleştiren hekimin davranışı meşru savunma sayılmalıdır.

2.4. Hekimin Haksız Fiil Sorumluluğunda Kanıt Sorunu

Özel hukukumuzda herkes iddiasını ispatla yükümlüdür. Bundan dolayı, hekimin haksız fiili sebebiyle zarara uğradığını iddia eden hasta da kural olarak iddiasını ispat etmek zorundadır. Hastanın ispat yükü hem zarara, hem hekimin kusurluluğuna hem de nedensellik bağına ilişkindir. Yani hasta hem uğradığı zararı hem hekimin kusurlu olduğunu hem de hekimin davranışıyla zarar arasındaki nedensellik bağını ispat etmek zorundadır. Hasta uğradığı zararın gerçek miktarını daima ispatlayamayabilir. Bu durumda ortak hayat deneyimlerine uygun bir zarar olmalıdır denebiliyorsa, hasta zararını ayrıca matematiksel olarak ispat etmek zorunda kalmamalıdır. Buna göre, hatalı ameliyat sonucunda sakat kalan hastanın sadece sakatlığını ispat etmesi yeterlidir. Sakatlığının yol açtığı maddi zararın tam olarak ortaya konması, teknik bilgi ve uzmanlık gerektiren bir konudur. Hakim çoğunlukla gerçek zararın tespitini bilirkişiye yaptıracaktır. Ancak, sakatlığın varlığı bir zararın mutlak olarak var olduğunu göstermektedir.

Benzer biçimde kusurun varlığını da hasta ispat etmelidir. Hastanın haksız fiil sorumluluğunda en önemli handikaplarından birisi de hekimin kusurlu olduğunu ispat etmek zorunda olmasıdır. Bu konuda her türlü delil getirilebilir. Fakat en önemli delil, yapılan işlemin bilime ve tıp geleneklerine aykırı olduğunu ispat eden delillerdir. Bu hususta bilirkişi raporları, literatür, alanda otorite konumunda bulunan bilim adamlarının eserleri delil olarak gösterilebilir. Hastanın katkıda bulunan, eşlik eden kusurunun bulunduğunu iddia eden bunu ispat etmek zorundadır.

Nedensellik bağının ispatı kural olarak hastaya ait bir yükümlülük olmakla birlikte, bu konuda da hastanın yükümlülüğünü ağırlaştırmak hakkaniyetle bağdaşmayacaktır. Olağan hayat deneyimlerine göre, hekimin kusurlu davranışı ile zarar arasında bir nedensellik ilişkisi kurulabiliyorsa, nedensellik bağının varlığı kabul edilmelidir.

Yargıtay hekimin kusurluluğu konusunda ispat yüküne ilişkin yıllar önce çok önemli bir karar vermiştir. Buna göre müdahaleden önce, müdahalenin riskleri konusunda hastayı aydınlattığını iddia eden hekim aynı zamanda bunu ispatlamalıdır. Aksi takdirde aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği kabul edilmelidir.  (Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 07.03.1977 tarih ve E.1976/6297, K.1977/2541 sayılı Kararı)

Hasta, ispat yükümlülüğünü yerine getirirken en çok tıbbi kayıtlara dayanacaktır. Ancak tıbbi kayıtlar hekimin denetimi altındadır ve her zaman hastanın bunlara ulaşması çok kolay olmayabilir. Bu sebeple Hasta Hakları Yönetmeliğinde hastalara; sağlık durumu ile ilgili bilgiler bulunan dosyayı ve kayıtları, doğrudan veya vekili veya kanuni temsilcisi vasıtası ile inceleyebilme ve bir suretini alabilme hakkı tanınmıştır.

2.5. Haksız Fiil Sorumluluğunda Hekimin Kusurunun Tazminata Etkisi

Haksız fiil sorumluluğunda, kusurlu tarafın toplam zararın sadece kendi kusuru oranındaki kısmını ödeme yükümlülüğü bulunmaktadır. Hekim hasta ilişkisinin haksız fiile dayandığı durumlarda da hekim sadece kendi kusuru oranında tazminat ödemelidir. Bu uygulamanın dayanağı Borçlar Kanununun 51 inci maddesidir. Adı geçen madde hükmüne göre hakim, tazminatın kapsamını hatanın ağırlığına göre belirlemelidir. Pratikte haksız fiile ilişkin sorumlulukta mahkemeler bilirkişilere hem kusur oranını hem de maddi tazminatın miktarını hesaplatmakta ve kusur oranını hesaplanan tazminata uygulayarak hükmedilecek tazminat miktarını belirlemektedir. Ancak bu mutlak bir gereklilik değildir. Teorik olarak zarar verenin (hekimin) ekonomik durumu çok iyi, zarar görenin (hastanın) ekonomik durumu çok kötü ise hakim, mutlaka gerekçelendirmek şartıyla, kusur oranına nazaran daha yüksek bir tazminata hükmedebilir. Ancak manevi tazminat için bu hususa işaret eden kararlar bulunsa da maddi tazminat için böyle bir uygulamaya tanık olmadık. Mahkemeler maddi tazminat konusunda her zaman bilirkişi raporundaki kusur oranına uygun kararlar vermektedir. Yine benzer bir biçimde teorik olarak, hükmedilecek tazminat hekimi ekonomik bakımdan güç duruma bırakacak ise tazminatta indirime gidilebilir. Fakat bu indirimin uygulanabilmesi hekimin kasten veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle davranmamış olması gerekir. Hekimin müdahalesi hatır amaçlı ise bu durumda da tazminatta indirime gidilmesi hakkaniyet gereğidir.

Yüksek Mahkeme kusurun matematiksel olarak belirlenmesi durumunda, bu orandaki indirimin maddi tazminat için aynen uygulanması gerektiğini, manevi tazminat için de hasta lehine olmak üzere, aynı oranda olmamak üzere yine de indirim yapılması gerektiğine hükmetmektedir.

Aşağıdaki kararda Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin bu hususa dikkat çeken kararına yer verilmiştir:

“Davacı… tarafından, davalılar Yasin aleyhine verilen dilekçe ile davalı doktorun meslekteki acemiliği nedeniyle yaptığı ameliyat sonrası hastanın üreterinin bağlanması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen Yargıtay'ca incelenmesi davalı Yasin vekili ve davalı Sağlık Bakanlığı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü… Diğer temyiz itirazlarına gelince; dava, haksız eylem sonucu maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir. Somut olayda, davacı davalıların olayda tam kusurlu bulunduğunu belirterek istemde bulunmuştur. Yerel mahkemece davalılardan Yasin’in olayda 2/8 oranında kusurlu bulunduğu saptanmıştır. Mahkemece bu kusur dağılımı benimsenerek maddi tazminattan 6/8 oranında bir indirim yapıldığına göre davacı yararına takdir edilecek manevi tazminattan da matematiksel oranda olmamak üzere indirim yapılması gerekir. Yerel mahkemece anılan yön gözetilmeksizin hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.” (Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 21.04.2005 tarih ve E. 2004/10210, K. 2005/4239 sayılı kararı)

Bazen bilirkişi raporunda kusur oranı matematiksel olarak belirlenmemiş olabilir. Bu durumda Yargıtay hakimin takdir hakkını kullanarak tazminatta uygun bir indirime gidilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Ancak bu takdir hakkının keyfi olarak kullanılmaması gerekir. Keza bilirkişi raporunda kusurun oranı belirtilmemiş olsa bile ne ölçüde olduğu hususunda fikir verecek bir açıklamanın yer almış olması elzemdir. Bu açıklamalar hakimin yapacağı indirimde yol gösterici olacaktır. Aşağıda bu yöndeki Yargıtay kararına yer verilmiştir:

Adli Tıp Kurumu tarafından verilen kusur raporunda diğer davalılar Fahrettin ve Cemal'in kusurlu oldukları belirlenmiş ancak kusur oranları yönünden açıklama yapılmamıştır. Bu duruma rağmen mahkemenin gerekçesinde ceza mahkemesinde verilen beraat kararının hukuk hâkimini bağlayacağına yönelik kararı B.K.'nın 53. madde hükmüne göre yerinde bir gerekçe değildir. Adli Tıp Kurumu tarafından verilen raporda kusur oranlarının bildirilemeyeceği açıklanmıştır. Bu durum davalılar lehine indirim nedeni kabul edilerek mahkemece uygun bir tazminata hükmedilmesi gerekmekte iken davanın reddedilmiş olması doğru görülmemiş kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir. (Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 04.12.2008 tarih ve E. 2007/15039 ve K. 2008/15194 sayılı kararı Kaynak: Kazancı İçtihat)

Bu karar aynı Dairenin aşağıdaki kararıyla çelişmektedir. Keza aşağıdaki kararda açıkça kusur oranının belirlenmesi istenmektedir. Kanaatimizce Yargıtayın bu kararı daha doğrudur. Keza son derece yüksek meblağlara ulaşabilen tazminat miktarını belirlerken olabildiğince gerçeğe ve hakkaniyete uygun bir rakama hükmetmek adaletin tesisisi bakımından önem taşımaktadır:

Davacı davalı doktorun kişisel kusuruna dayanarak dava açmıştır. Mahkemece idari ve Savcılık soruşturma evrakları ve orada alınan yetersiz bilirkişi raporlarına göre davalı doktorun kişisel kusurunun olmadığı gerekçesiyle istemin reddine karar verilmiştir. Oysa davacının yaralanmasına göre davalı tarafından yapılan tıbbi tedavi ve uygulamanın doğru olup olmadığı, davacının kolunun kangren olup kesilmesinin yapılan tedavi ile illiyet bağının olup olmadığı hususu bu konuda uzman bilirkişilerce belirlenebilir. Mahkemece deliller toplandıktan sonra davacıya ait tedavi belgeleri de getirtilerek dosyanın Adli Tıp Kurumu Başkanlığına gönderilerek davalı… nin kişisel kusurunun bulunup bulunmadığı davacının kolunun kesilmesi ile sonuçlanan  olayda uyguladığı tedavinin etkisi olup olmadığı ve kusuru varsa oranı konusunda rapor aldırılıp sonucuna göre karar verilmelidir. (Yargıtay 4. Hukuk Dairesi Esas : 2004/14541 Karar : 2005/11224 Kaynak: Corpus İçtihat)

Buna karşılık sözleşmesel sorumlulukta durum farklıdır. Sözleşmesel sorumlulukta, hekim en hafif kusurundan dahi sorumlu olduğundan, çok küçük bir oranda kusuru olsa bile (hastanın birlikte-katkıda bulunan kusuru yoksa) zararın tamamından sorumlu olacaktır.

Bu konu, uygulamada bazı hukuki hatalara yol açabilmektedir. Hasta ile hekim arasında sözleşme ilişkisi bulunduğunda bile hekimin aynı zamanda haksız fiil sorumluluğunun da bulunduğunu hastanın dilerse, sözleşmesel sorumluluğa dilerse haksız fiil sorumluluğuna dayanabileceğini daha önce söylemiştik. Ancak çoğunlukla dava dilekçelerinde dayanılan hukuki sebep açık olarak gösterilmemektedir. Esasında gösterilmek zorunda değildir. Bu durumda hakim, sorumluluk sebeplerinden hangisi hastanın lehine ise (elbette sözleşmesel sorumluluk) ona ilişkin kuralları somut olaya uygulayacaktır. Bazen mahkemelerin sorumluluğu sözleşmeye dayandırmakla birlikte, zararın sadece hekimin kusuru oranında ödeneceği yönünde hüküm kurdukları görülmektedir. Bu tür kararlar (vekalet sözleşmesine ilişkin davalara bakan) Yargıtay Onüçüncü Dairesince bozulmaktadır. Yüksek Mahkeme gerekçe olarak da yukarıda sözünü ettiğimiz gibi, sözleşmesel sorumlulukta hekimin hafif kusurlu olsa bile zararın tamamını ödeme yükümlülüğü altında olduğunu ifade etmektedir.

2.6. Haksız Fiil Sorumluluğunda Zamanaşımı

Haksız fiillerden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davalarında tazminat talep hakkı, hastanın zararı ve zarar vereni öğrendiği tarihten itibaren iki yıl içinde zamanaşımına uğrar. Dikkat edilirse, zamanaşımında, hem zararın hem de zarar verenin birlikte öğrenilmesi başlangıç olarak kabul edilmiştir. Sadece birisinin öğrenilmesi zamanaşımının başlaması bakımından önem taşımayacaktır.

Bu durumda hasta, yaşadığı fiziksel sıkıntıların sebebinin kendisine beş yıl önce uygulanan hatalı ilaç tedavisi olduğunu yani zarar verenin hekim olduğunu öğrenmiş ise dava açma hakkı bu tarihten itibaren başlayacaktır.  

Burada zararın ilerleyici nitelik göstermesi önem kazanır. Zarar ilerleyici özellik gösteriyorsa zamanaşımı henüz başlamamış sayılır. Daha doğrusu zarar ilerledikçe zamanaşımı yeniden başlar. Örneğin ameliyat sonucunda görme kusuru meydana gelen hastanın durumu sürekli kötüleşiyorsa zamanaşımı da bu süre boyunca yeniden başlayacaktır. Yargıtay zararın kesin olarak belirlendiği hekim raporunu, zamanaşımının başlangıcı kabul etmektedir.

Haksız Fiile İlişkin Sorumlulukta Zamanaşımı

Zararı ve zarar vereni öğrendikten itibaren          2 yıl

Haksız fiilin işlendiği tarihten itibaren                   10 yıl

Haksız fiil aynı zamanda suçsa                           Ceza zamanaşımı

Zarar ilerleyici ise                                                 Zamanaşımı kesilir

 

Diğer yandan hekimin müdahalesinden itibaren on yıl geçince, hastanın tazminat talep etme hakkı düşer.  

Ayrıca, hekimin müdahalesi aynı zamanda bir suç teşkil ediyorsa bu kez zamanaşımında bu suç için ceza kanunlarında öngörülen süre esas alınır. Sözgelimi, hekimin müdahalesi ceza kanununda bir suç olarak tanımlanıyor ve bunun için onbeş yıllık zamanaşımı süresi öngörülmüş ise artık haksız fiil için kanunun tanıdığı bir ve on yıllık süre değil, onbeş yıllık süre geçerli olacaktır. Türk Ceza Kanununun 85 inci maddesinde yer alan taksirle öldürme suçunda durum böyledir. Bu suç için TCK’da öngörülen zamanaşımı 15 yıl olduğuna göre hekimin haksız fiili sonucunda hasta hayatını kaybetmiş ise yakınlarının açacağı maddi ve manevi tazminat davasında 2 ve 10 yıllık süreler değil 15 yıllık süre uygulanacaktır. Hekim hakkında hiç ceza davası açılmamış olsa bile tazminat mahkemesi yine ceza zamanaşımını uygular, ayrıca hastanın yakınlarının ceza soruşturması için şikayette bulunmamış olması da 15 yıllık ceza zamanaşımı süresinin uygulanmasına engel teşkil etmez.

 

3. Hekimin Sözleşmesel Sorumluluğu

3.1. Genel Açıklama

Daha önce vurguladığımız gibi doktrindeki baskın görüşte, hekim ile hasta arasında sorumluluğun hukuki sebebi, taraflar arasında doğrudan bir sözleşme kurulmuş ise sözleşme, hekim bir sağlık kurumunda istihdam edilen durumundaysa haksız fiil olarak kabul edilmektedir. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Onüçüncü Dairesi, hem hekim hem de diğer sağlık çalışanları için bütün durumlarda ilişkiyi sözleşme olarak kabul etmekte ve sorumluluğu sözleşmeye aykırılığa ilişkin kurallara göre çözümlemektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Onüçüncü Dairesinin yaklaşımına göre hekim, hemşire, ebe, dişhekimi ya da başka bir sağlık çalışanı; ister istihdam edilen konumunda isterse hizmeti bizzat kendine ait bir merkezde müstakilen sunuyor olsun, hasta ile sözleşme ilişkisi kurulduğunu kabul etmekte sorumluluğu da buna göre belirlenmelidir.

Özel hastane, özel tıp merkezi, özel poliklinik, özel görüntüleme merkezi gibi kuruluşlarda sağlık hizmeti sözleşmesi, doğrudan hasta ile hekim arasında değil, hasta ile kurum arasında akdedilmektedir. Hekim, bu ilişkide yardımcı şahıs konumundadır. Bu tür durumlarda da özel hastane (veya tıp merkezi, poliklinik vs.) ile hasta arasında, tıpkı özel muayenehanedeki hekim ile hasta arasında olduğu gibi, bir sözleşmesel ilişki vardır. Bu sözleşmenin taraflarının hak ve borçları da aşağı yukarı, özel muayenehanedeki hekim hasta ilişkisindekine benzemektedir. Bu sebeple, hekim ile hasta arasında sözleşmeden doğan hak ve borçlar, hasta ile özel hastane (ya da başka bir tür özel sağlık kuruluşu) arasında da geçerlidir. Diğer bir anlatımla özel sağlık kuruluşu ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisi bulunur ve bu hususta Hukuk Genel Kurulu ve Onüçüncü Dairesi ile doktrinin görüşü arasında bir fark bulunmamaktadır.

Yine hekim ile hasta arasında tarafların hak ve borçları hemşire-hasta, dişhekimi-hasta, sağlık memuru-hasta arasındaki ilişkisinde de aynıdır. Biz burada bir prototip model olarak hekim-hasta ilişkisini ele alacağız. Ancak diğer ilişkilerde de burada ifade edilen kurallar, şartlar elverdiği ölçüde uygulama alanı bulacaktır.

3.2. Hekim-Hasta Sözleşmesinin Hukuki Niteliği

3.2.1. Genel Olarak

Bilinci açık bir hasta, sağlık hizmeti almak üzere bir özel muayenehaneye, özel hastaneye veya başka bir özel sağlık kuruluşuna başvurduğunda, özel muayenehaneyi işleten hekim ya da özel sağlık kuruluşuyla kurduğu hukuki bağ bir sözleşmedir. Aslında bu tür durumlarda taraflar (hasta ile hekim veya hasta ile özel hastane)  çoğu kez bir sözleşme kurduklarının farkında bile değildir. Kendilerine sorulduğunda belki de asla böyle bir durumun söz konusu olmadığını, aralarında ne bir kontrat ne de protokol imzaladıklarını, bir sözleşme yapma niyetinde olmadıklarını ifade edebilirler. Ancak hukuk, taraflar nasıl adlandırırsa adlandırsın bu ilişkiyi bir sözleşme olarak kabul eder. Keza bir hukuki ilişkinin nitelendirilmesi yetkisi taraflara değil mahkemelere aittir.

Kanuna ve ahlaka aykırı olmamak üzere herkesin sözleşme yapma ya da yapmama özgürlüğü vardır. Bu ilke, hastalar ile sağlık hizmeti sunan özel kişiler için de geçerlidir. Anayasada kabul edilen sözleşme özgürlüğü ilkesine göre, hiç kimse sözleşme kurmaya zorlanamayacağı gibi, kanuni sınırlamalara uymak şartıyla herkesin dilediği konuda dilediği kişiyle sözleşme yapma hakkının olduğu kabul edilir. Bu sebeple acil haller saklı kalmak üzere sağlık hizmeti sunucuları, hakkı kötüye kullanmamak şartıyla, hastalarla sözleşme kurmaya diğer bir ifade ile sağlık hizmeti sunmaya zorlanamaz.

Hukukumuzda hangi sözleşmelerin yazılı olarak yapılacağı kanunda açıkça gösterilmemişse, o sözleşme için şekil serbestisinin olduğu kabul edilmektedir. Hekim ile hasta veya hastane ile hasta arasında kurulan sözleşmenin geçerliliği için yazılı olarak yapılması zorunlu değildir. Sözlü olarak sözleşme yapılabileceği gibi, zımni irade beyanıyla (sessiz kalarak rıza gösterme) da sözleşme kurulabilir. Genellikle olan da budur. Ancak bu durumu bazı tıbbi işlemlerin yapılmasından önce verilecek yazılı muvafakatle karıştırmamak gerekmektedir. Yazılı muvafakat bir sözleşme anlamında değildir. Hasta zaten yapılmış bir sözleşmenin belli bir aşamasında, (örneğin kürtaj sırasında) yapılacak işleme muvafakat etmektedir.

Kamu hastanesinde çalışan hekimlere karşı mesleklerini kötü ifa etmelerinden dolayı kural olarak doğrudan tazminat davası açılamaz. Bu davalar  öncelikle hekimin çalıştığı kuruma karşı idare mahkemesinde açılması gerekir.

Her sözleşmenin bir borçlu ve alacaklı tarafı olur. Burada sözleşmenin bir tarafından sağlık hizmeti sunan kişi (hekim veya hastane) diğer tarafında ise hasta vardır. Hekim ile hasta arasında kurulan tedavi sözleşmesinde de her iki tarafın borcu ve alacağı vardır. Bu ilişkide hekimin ücret alacağı ile hizmet sunma borcu; hastanın ise ücret ödeme borcu ve hekimlik hizmeti alacağı bulunmaktadır.

2.2. Sözleşmeye Uygulanacak Kurallar

Sözleşmelere ilişkin hukuk kuralları kabaca iki alt gruba ayrılmaktadır. Bunlardan birincisi genel olarak bütün sözleşmelere uygulanacak kurallardır. Sözleşmenin niteliği ne olursa olsun bu kurallar uygulanır. Örneğin sözleşmenin ne zaman kurulmuş sayılacağı, zamanaşımı, sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğun ilkeleri gibi genel olarak bütün sözleşmelere uygulanacak kurallar Borçlar Genel Hukukunun alanına girmektedir. Diğer grup kurallar ise özel sözleşmelere ilişkindir.

Özel hukukumuzda sınırlı sayıda sözleşme tipi tanımlanmış ve bunlara uygulanacak hukuk kuralları belirlenmiştir. Kira sözleşmesi, hizmet sözleşmesi, vekalet sözleşmesi, alım-satım sözleşmesi, kefalet sözleşmesi, bağışlama sözleşmesi hukukumuzda tanımlanmış ve çerçevesi çizilmiş sözleşme tiplerinden bazılarıdır. Buna karşılık, hukuk sistemimizde hekimlik sözleşmesi bağımsız bir sözleşme türü olarak tanımlanmamıştır. Uygulamada mahkemeler, hekimlik sözleşmesine özel sözleşme tiplerinden vekalet sözleşmesinin kurallarını uygulamaktadır.

Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsar. Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan vekâlet, eser ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlem tüketici işlemi sayılmaktadır. Bu nedenle hekim-hasta, hekim-hastane arasındaki hukuki ilişki tüketici hukuku kapsamındadır. 2014 yılından itibaren bu alandaki hukuki ihtilaflar tüketici mahkemelerinde çözüme kavuşturulmaktadır.

Bütün hekimlik sözleşmeleri vekalet sözleşmesi niteliğinde değildir, özellikle estetik ameliyatlar ile diş protezi, yine özel hukukumuzda (Borçlar Kanununda) eser sözleşmesi olarak nitelendirilmektedir.

3.3. Vekalet Sözleşmesi

3.3.1. Genel Olarak

Hekimlik veya sağlık hizmetleri bağlamında vekalet sözleşmesini, vekilin (hekimin, hemşirenin veya özel hastanenin), müvekkilin (hastanın) menfaatine ve iradesine uygun bir hekimlik, hemşirelik veya sağlık hizmeti sunma yükümlülüğünü üstlendiği sözleşme türüdür.

Bu sözleşmede hekim, hastanın istihdam ettiği bir kişi değildir. Vekalet sözleşmesinde hekim hastadan bağımsız olduğundan, ondan emir ve talimat almaz. Sadece onun menfaatine uygun edimlerde bulunur. Vekalet sözleşmesinde hekimin (vekilin) işini belli bir zaman içinde tamamlamak gibi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Vekalet ilişkisinde hekim (vekil) sözleşmenin kuruluşunda veya sözleşme içinde, öngörülmüş bir sonucu meydana getirme yükümlülüğü altında olmadığı gibi böyle bir yükümlülük altına girmesinin hukuki geçerliliği bulunmamaktadır. Bu bakımdan hekimin, hastaya tedavi garantisi vermesi hukuk düzeni nezdinde geçersizdir.

Günümüzde hasta hekim veya hasta sağlık personeli ilişkisi, daha çok bir sağlık tesisinin işgöreni ve hizmet alıcısı sıfatları ile kurulmaktadır. Hekimlerin müstakilen kurup işlettikleri muayenehanelerin sayısı gittikçe azalmaktadır. Hemşire ve ebelerin ise müstakilen hizmet sunduğu üniteler ise neredeyse kaybolmaya yüz tutmuştur. Daha önce ifade ettiğimiz, hastane, poliklinik, tıp merkezi gibi özel sağlık kuruluşlarına müracaat eden hastalar esas olarak bu kuruluştan hizmet alma amacı güttüğünden vekalet sözleşmesi kuruluş ile hasta arasında akdedilmektedir. Bununla birlikte hemen her zaman sağlık personeli bu kuruluşun işgöreni sıfatıyla, işverenin sağlık hizmeti sunma edimini ifa etmektedir. Bu durumda sağlık personeli ile hasta arasında bir sözleşme kurulmadığından sorumluluk da sözleşmeye göre değil, haksız fiil hükümlerine göre belirlenmelidir. Ancak yukarıda açıkladığımız gibi Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Onüçüncü Hukuk Dairesi aksi görüştedir ve bu tür durumlarda da sözleşmeye ilişkin kuralları uygulamaktadır.

3.3.2. Hekim Hasta İlişkisinde Vekalet Sözleşmesinin Özellikleri

3.3.2.1. Vekalet Anlaşması

Hekimlik sözleşmesi hekim ile hasta arasında kurulmaktadır. Bu sözleşmenin geçerliliği için her iki tarafın iradelerinin karşılıklı olarak uyuşması gerekir. Vekalet sözleşmesine ilişkin kurallarda vekil (hekim), bu gibi işleri kabul edeceğini ilan etmiş ise, hastanın hizmet almak üzere müracaatını takiben derhal hastayı tedavi etmeyi reddetmez ise sözleşme kurulmuş olur. Ancak hekim (özel hastane, tıp merkezi veya poliklinik) hastayı derhal reddederse sözleşme de kurulmayacağından, kimsenin sözleşmeden kaynaklanan bir hak veya borcu bulunmaz.

Bununla birlikte, hekim uzmanlığına ve bulunduğu konuma bakılmaksızın acil durumlarda hastaya müdahale etmek zorundadır. Hastanın durumunu stabil (kararlı) hale getirdikten sonra hekimin tedaviye devam etme zorunluluğu bulunmaz. Hekim, ahlaka ve kanuna aykırı anlaşma yapmaya zorlanamaz. Örneğin hasta kendisine indikasyonsuz yeşil reçete yazılmasını ister ise hekim bu talebi karşılamaya zorlanamaz.

Bir özel veya kamu sağlık kuruluşunda çalışan hekimin veya başka bir sağlık personelinin hastayı reddetme hakkı bulunmamaktadır. İşveren hastayı kabul ettikten sonra, hekim hastayı ret edemeyecektir. Bu durumda yine de hekim ile hasta arasındaki uyuşmazlığı (özgür irade beyanlarıyla kurulması gereken) sözleşmeye ilişkin kurallara göre çözmeye çalışmak hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Ancak daha önce ifade edildiği üzere Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Onüçüncü Hukuk Dairesinin uygulaması aksi yöndedir. Yine anestezi uzmanları, radyolog ve patologlar için de benzer bir durum söz konusudur. Bu alandaki uzmanlar esas olarak hastanın değil bir başka hekimin talebine göre hizmet sunarlar. Hasta ile aralarında sözleşmeyi meydana getirecek bir irade değiş tokuşu bulunmamaktadır. Ancak bu hususta da Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Onüçüncü Hukuk Dairesinin istisnai bir uygulaması yoktur ve bu alandaki uzman hekimler de vekalet sözleşmesinin kurallarına göre sorumlu tutulmaktadır.

3.3.2.2. Hekimlik Hizmeti Sunulması

Hekimlik sözleşmesi ile hekim, hastanın menfaatine ve iradesine uygun bir işgörme borcu altına girmektedir. İşgörme, deyiminden somut durumun özelliklerine uygun olarak verilecek hizmet anlaşılmalıdır. Hastanın muayenesi, bazı laboratuar ve radyolojik tetkiklerin istenmesi, çeşitli cerrahi girişimler hekimin göreceği hizmetlere örnek olarak verilebilir. Bazen bu hizmet sadece bir danışmanlık biçiminde de orta çıkabilir. Sağlam insan muayenesi de işgörme anlamında değerlendirilmelidir.

Hekimin sunacağı hizmetin üç temel özelliği bulunmaktadır:

Birincisi, hekim hastanın menfaatine ve iradesine uygun davranmak zorundadır. Bunun anlamı hastanın menfaati neyi gerektiriyorsa hekim onu yapmasıdır. Bunun fazlası ve eksiği hekimin sözleşmeden doğan borcunu yerine getirmemesi anlamına gelecektir. Hasta, sadece ameliyatla tedavi edilecek durumda ise hekim ilaçla tedavide ısrar edemez. Çünkü hastanın çıkarı böyle gerektirmektedir. Burada hastanın her aşamada tedaviyi reddetme hakkının olduğunu belirtmek gerekir. Hekim, hastanın çıkarına en uygun tedavinin ne olduğunu söylemekle ödevlidir.

Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’nün 6 ncı maddesine göre “Tabip ve diş tabibi, sanat ve mesleğini icra ederken, hiçbir tesir ve nüfuza kapılmaksızın, vicdani ve mesleki kanaatine göre hareket eder. Tabip ve diş tabibi, tatbik edeceği tedaviyi tayinde serbesttir.” Bu kurala göre, hekim uygulayacağı tedavi yöntemini serbestçe belirler. Bu konuda hasta dahil hiçbir telkini kabul etmez. Ancak hasta hekimin bilime ve tıp geleneklerine uygun olarak verdiği kararını kabul etmek zorunda değildir. Bu konuda özerkliği bulunmaktadır. Çünkü Hasta Hakları Yönetmeliğinin 22 nci maddesine göre “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.” Bu durumda hekim, hastanın isteğine uygun olarak vicdani ve mesleki kanaatini değiştirmek zorunda değildir ve hastayı reddetme hakkına sahiptir. Elbette hasta alternatif bir tedavi usulünün uygulanmasını istediğinde hekim bunu kabul edebilir ancak bu usul hekim tarafından uygun bulunmuyorsa uygulanmaz. Diğer yandan hekimin vicdani kanısıyla tercih ettiği tedavi usulü hastanın da menfaatine en uygun olan seçim olmalıdır. Vicdani kanıya göre davranma serbestisi keyfi olarak uygulanmamalıdır.

İkincisi ise hekimin sunduğu hizmeti yerine getirirken belirli bir zaman sınırlamasına tabi olmamasıdır. Hasta, hekimden kendisini belirli bir zaman süresi içinde tedavi etmesini isteyemeyeceği gibi hekim de böyle bir taahhütte bulunamaz. Bu bakımdan onbeş dakikada sünnet, bir haftada bel fıtığı tedavisi, aynı gün taburcu edilme garantisi gibi bilimsel olmayan yaklaşımlar, hukuki de değildir. Ayrıca hekim böyle bir taahhütte bulunmamış olsa bile, hasta kendisi “bir ay oldu daha iyileşmedim, bana tazminat öde” diyemez dese bile böyle bir talep hukuka aykırı olur.

Üçüncüsü, hekimin bilimsel kurallara uygun bir şekilde gerekli bütün ihtimamı sarf ederek hizmet sunmasıdır. Bunun ötesinde hekimin tedaviyi garanti etme borcu bulunmamaktadır. Hekimin tedaviyi garanti etmesinin hukuki geçerliliği de bulunmamaktadır. Hekimin tedavinin başarılı olacağını garanti etmesi de ilişkinin vekalet sözleşmesi niteliğini değiştirmez. Örneğin hekim ile hasta arasında yapılan sözleşme ile hastanın üç gün içinde iyileşerek işine dönme garantisi verilmiş olsa bile bu sözleşme geçersizdir ve hekimin sorumluluğu eser sözleşmesinin değil vekalet sözleşmesinin kurallarına göre belirlenir. Ancak daha sonra göreceğimiz üzere diş protezleri ve estetik ameliyatlarda hekimin bir garanti borcu bulunmaktadır.

3.3.2.3. Ücret

Hekimlik hizmetinin bir ücret karşılığında sunulması esastır. Aslında vekalet sözleşmesinde kural olarak hizmetin bir ücret karşılığı olması zorunluluğu yoktur. Ancak hekimlik hizmeti ücret karşılığı sunulmaktadır. Özel sağlık hizmetleri için eskiden Türk Tabipleri Birliğinin (TTB) asgari ücret belirleme yetkisi vardı ve bu asgari tarifeye uyulması zorunluydu. Ancak bu uygulama Rekabet Kurulu tarafından Rekabet Kanununa aykırı bulunmuş ve asgari ücret yerine rehber tarife uygulanması istenmiştir. Nitekim 2006 yılında TTB’nin asgari ücret belirleme yetkisi kaldırılmıştır. TTB Kanununun 28/II maddesine göre tabip odalarının yönetim kurulu, muayene, ameliyat ve girişimsel işlem ücretlerinin miktarlarını gösteren rehber tarifeler düzenleyebilir. Tabip odalarının yönetim kurullarınca belirlenen bu tarifeler Merkez Konseyince onaylandıktan sonra Sağlık Bakanlığına bildirilmektedir. Daha önce vurguladığımız gibi bu tarifelere uyulması zorunlu değildir keza bu tarifeler rehber niteliğindedir. Rehber Tarifelere uyulmaması durumunda herhangi bir yaptırım uygulanmamaktadır.

Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 55 inci maddesine göre özel hastanelerin günlük yatak ücretleri bir komisyon tarafından belirlenmektedir. Sağlık Bakanlığı bünyesi içinde çeşitli kurumlardan katılımcılarla oluşturulan Ücret Tespit Komisyonu her yıl hastanelerin sınıfına göre alt ve üst sınırlar belirlemektedir. Özel hastaneler, Bakanlıkça ilan olunan gündelik yatak ücretinin alt ve üst sınırlarını geçmemek kaydıyla gündelik yatak ücretlerini kendileri tespit ederler. Özel hastanelerin, bu suretle belirledikleri gündelik yatak ücretlerini, Bakanlığa bildirmeleri zorunludur. Gündelik yatak ücretine; yatak, yemek, temizlik ve rutin hemşirelik bakımı hizmetleri dahildir. Bu hizmetler gündelik yatak ücreti dışında ayrıca fatura edilememektedir.  Burada özel hastanelerde sadece yatak ücretleri için alt ve üst sınır belirlendiğine, diğer hizmetler için böyle bir uygulama bulunmadığı hususuna dikkat edilmelidir.

Hekimlik hizmetleri paket fiyat olarak tabir edilen biçimde götürü olarak da belirlenebilir. Bu hususta bir yasak bulunmamaktadır. Ancak hekimle hasta arasında belli bir sonucun gerçekleşmesi şartına bağlanmış ücret sözleşmesi yapılamaz. Böyle bir sözleşme bilime, tıp geleneklerine, kamu yararına, kişilik değerlerine ve ahlaka aykırıdır. Örneğin hekim hastaya tedavini tam olarak gerçekleştirirsem 1000 lira, tedavi istenilen gibi olmazsa 500 lira alırım gibi bir ücret sözleşmesi kuramaz. Bu tür sözleşmeler avukatlık gibi vekalet sözleşmelerinin çeşitli uygulamalarında anlaşılabilir olsa da hekimlik doğrudan insan sağlığıyla ilgili bir meslek olduğundan ve her koşulda hekim olumlu neticeyi meydana getirme yönünde çaba gösterme yükümlülüğü altında olduğundan, bu tür başarı sözleşmeleri batıldır.  

3.3.2.4 Hekimin Vekalet Sözleşmesinden Kaynaklanan Ödevleri

3.3.2.4.1 Dikkat ve Özen Ödevi

Hekim işini azami dikkat ve özen göstererek yapmak zorundadır. Bu dikkat ve özen mutlaka hastanın yararını gözeten yönde olmalıdır. Hekim, hastanın yararına olmayan davranışlardan kaçınmalıdır.

Dikkat ve özenin derecesi her durumda aynı düzeyde olamaz. Bazen hekimin dikkat ve özen yükümlülüğü çok üst düzeyde olmalıdır. Sözgelimi bir ameliyat esnasında durum böyledir. Yargıtay, karında gazlı bez unutulması durumunda, konunun  tıbbi boyutuyla bilirkişiye gönderilmesini bile gereksiz bulmakta, hekimin dikkat ve özen yükümlülüğünün en yüksek seviyede olduğu bir durumda yapılan hatadan hekimi doğrudan sorumlu tutmaktadır.

Davalı operatör doktorun, davacının vücudunda ameliyat esnasında iki  metre uzunluğunda gazlı bezi unutması, bizatihi sorumlu olmasını gerektirir ağır bir ihmaldir. Esasen tıp dalında unutma hoş görülmesi, müsamaha ile karşılanması mümkün olmayan kusurlu davranıştır. Sırf bu niteliği itibarıyla, olayın bir uzman önünde incelettirilmesine de ihtiyaç yoktur. Çünkü bir operatörün ameliyat sırasında mesleki değil, meslek dışı dikkatinin bile böyle bir olaya asla meydana vermemesi asıldır. Bu açık duruma rağmen, Yüksek Sağlık Şurasının olayın en normal dikkat ve özen zorunluluğunu bir yana iterek gazlı bezin ameliyat sahasında unutulmasının nadide de olsa mümkün olaylardan kabul etmesi yetersiz olup, ayrıca sorunun niteliğini kavramaktan da uzaktır. Bu görüş, Usulün 275 ve ardından gelen maddeleri hükmünce mahkemeyi bağlamayacaktır. Kaldı ki; maddi olgu şeklinde ortaya çıkmış ve çekişmesiz durumların bilirkişi aracılığı ile tekrar incelenmesine de gerek yoktur. Öyleyse, gazlı bezin vücutta unutulduğu çekişmesiz olduğuna göre bu açık olgu karşısında, doktorun objektif ağır kusurunun varlığı kabul edilmeli, doktorun kusurlu olup olmadığının bilirkişiye incelettirilmesine ihtiyaç duyulmamalıdır. (Yargıtay Onuçüncü Dairesinin 14 Mart 1983 tarih ve E. 1983/7237, K. 1983/1483 sayılı kararı Kaynak: Meşe İçtihat ve Mevzuat Bankası)

Ayrıca, bazen ender görülen durumların varlığının araştırılmaması da (özellikle riskin büyüklüğü karşısında) özen eksikliği olabilecektir. Örneğin Yargıtay, iç gebeliği tahliye ettikten sonra (nadir bile görülse) bir de dış gebelik ihtimalinin bulunup bulunmadığının incelenmesinin özen eksikliğine aykırılık teşkil edip etmediğinin araştırılmadan hüküm kurulmasını hukuka uygun bulmamıştır.

“Açıklanan bu bilirkişi raporları doğrultusunda; davalı doktorun dış gebelik ihtimalinin göz önünde tutularak, bu ihtimalinde araştırılmasının gerekip gerekmediği, yani özen borcunun bu şekilde yerine getirilip getirilmediğine ilişkin bilirkişi raporunda gerekçeli, ikna edici bir açıklama bulunmamaktadır. Adli Tıp İhtisas Dairelerince verilen raporların mahkemece bağlayıcı değildir. Mahkemece bu yön gözetilerek konusunda uzman üniversite öğretim üyelerinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığı ile davacıya ait tüm raporlar dosyaya ibraz edilerek, yine dosyada bulunan Tabip Odası bilirkişi raporu, Adli Tıp Kurumu Raporu, C Tıp Fakültesinden alınan rapordaki görüşlerde esas alınarak, davalının özen borcunu yerine getirmemesi nedeniyle davalıya izafe edilecek bir kusur olup olmadığının, aldırılacak bilirkişi raporu ile tespiti ile sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.” (Yargıtay Onuçüncü Hukuk Dairesinin 16.09.2003 tarih ve E. 2003/6060, K. 2003/ 10174 sayılı kararı Kaynak: Meşe İçtihat ve Mevzuat Bankası)

Hasta, hekimden uzmanlık derecesine ve akademik titrine göre bir bilgi düzeyi bekleme hakkına sahiptir. Bu bakımdan bir uzmanının pratisyen hekimden, bir profesörün de standart bir uzman hekimden daha bilgili olması beklenir.

Hekim, hastayla hafif kusurundan dolayı bile sorumlu tutulamayacağı şeklinde bir sözleşme yapamaz. Böyle bir sözleşme geçersiz olduğu için hasta tarafında meydana gelecek zarardan hekimin sorumluluğu devam edecektir.

Özen yükümlülüğü elbette sadece hekime ait bir ödev değildir. Sağlık kurumu da adam çalıştıran ve işleten sıfatıyla özen yükümlülüğü altındadır. Bu özen özellikle istihdam edeceği hekim ve sağlık çalışanı seçiminde üst düzeyde olmalıdır.

“davalı hastane, çalıştırdığı personelin seçiminde gerekli özeni göstermediğinden doktor ile aynı oranda kusurlu olduğu kabul edilmelidir” (Yargıtay Onüçüncü Hukuk Dairesinin 08.07.2005 tarih ve E. 2005/3645, K. 2005/11796 sayılı kararı Kaynak: Kazancı İçtihat Bilgi Bankası)

3.3.2.4.2 Sır Saklama

Hekimin, hastasını gereği gibi tedavi edebilmesi için hastanın kendisiyle ilgili bilgileri hekime vermesi gerekmektedir. Ancak bu bilgiler kişilerin özel hayatıyla ilgili olduğundan, başka kimselerin bu bilgileri öğrenmesi kişilik haklarının ihlali anlamına gelebilir.

Bu bakımdan hastanın hekime açılırken, şahsıyla ilgili olarak verdiği bilgilerin kimseye açıklanmayacağından emin olması gerekir. Hekimin de bu bilgileri saklaması bir diğer anlatım ile hastanın mahremiyet hakkına özen göstermesi gerekmektedir. Mahremiyet hakkının ihlali hekimin tazminat yükümlülüğünü gerektirir.

Hastanın mahremiyetine saygı gösterilmesi kuralı çok eski bir etik ilkedir. Ancak zamanla çeşitli mevzuat metinlerinde de bu kurala yer verilmiş ve bir etik ilke yazılı hukuk kuralı haline getirilmiştir.

Diğer bölümlerde de değinildiği üzere kamu sağlığının korunması amacıyla, kimi durumlarda hastalara ilişkin bilgilerin özellikle sağlık otoritelerine bildirilmesi, hastanın mahremiyet hakkının ihlali olarak değerlendirilmemelidir.  

3.3.2.4.3 Tıbbi Kayıtları Tutmak

Hekimler, kendisine başvuran hastaların tıbbi kayıtlarını tutmakla yükümlüdür. Sağlık hizmeti talep eden kişiye verilen hizmetin paralı ya da parasız verilmesinin tıbbi kayıtları tutma yükümlülüğü açısından bir önemi yoktur. Kanunla, hekimler, diş hekimleri ve ebeler Sağlık Bakanlığı tarafından düzenlenen ve onaylanarak kendisine verilen protokol defterini tutmakla yükümlü tutulmuştur.

Tıbbi kayıtlar gerektiğinde kanıt olarak mahkemelere sunulabileceğinden son derece önemli belgelerdir. Bu nedenle ayrıntılı ve düzenli tutulmalarında yarar vardır.

“Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu hukuki kuralların ışığında, somut olaya baktığımız da, ameliyat sırasında tutulması gereken kayıtların tutulmaması, ameliyatla ilgili raporun 7-8 ay sonra tutulması, çocuk olan hastanın yaşı ve kilosu ile genel anestezi altında olduğu ve verilen ilaçların birbirini etkileyip hastaya daha fazla tesir edebileceği hususları nazara alınmadığı, dolayısı ile ameliyat sırasında doktorların gerekli dikkat, özen ve ciddiyeti göstermedikleri sabit olduğundan olayda davalı hastane ve doktorların kusurlu olduklarının kabulü zorunludur. Bu açıklamalar ışığında doktorların kusurlu olmadıkları yolundaki rapor sonuçlarına itibar edilmeyerek, davalıların kusurlu olduklarının kabulü ile, davacıların maddi tazminata ilişkin talepleri açıklatılıp, delilleri sorulup, gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırılıp belirlenip, talep doğrultusunda maddi tazminata ve uygun bir manevi tazminata karar verilmesi gerekirken, mahkemece aksi düşüncelerle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.” (Yargıtay Onüçüncü Hukuk Dairesinin 07.02.2005 tarih ve E. 2004/12088, k. 2005/1728 sayılı kararı Kaynak: Meşe İçtihat ve Mevzuat Bankası)

Kayıtların okunaklı bir şekilde yazılması karışıklıkları önleyecektir. Tutulan kayıtlardaki yanlış anlamaların ve bundan kaynaklanacak zararların sorumlusu da kayıtları yanlış tutan kişi olacaktır.

Kayıtlar tutulurken hata yapılmışsa hatanın üzeri alttaki yazı okunacak şekilde çizilmeli ve yenisi yanına yazılmalıdır. Kayıtları tutan kişi düzeltmenin yanına düzeltmenin yapıldığı tarihi ve saati not ederek imzalamalıdır.

Kayıtlar tutulurken saatin de not edilmesinin özellikle adli olaylarda önemi büyüktür. Kişinin belli bir saate nerede olduğunun ispatının yanında, kişiye yapılan işlemlerin başlama saati de önemlidir. Örneğin kişi hekimi mesleki ihmalinden dolayı dava ettiğinde tıbbi girişime başlanması gereken saatte başlandığının ispatı ancak kayıtlarla mümkündür.

Kayıtlarda tahrifat yapılması ceza kanunu kapsamında suçtur. Kaydı tutan kurumun resmi olup olmamasının bir önemi yoktur. Ayrıca gerçeğe aykırı kayıt tutmak da yine ceza kanununca suç olarak kabul edilir.

Hasta Hakları Yönetmeliğine göre hasta, sağlık durumu ile ilgili bilgiler bulunan dosyayı ve kayıtları, doğrudan veya vekili veya kanuni temsilcisi aracılığıyla ile inceleyebilir ve bir suretini alabilir. Kayıtlarla ilgili bir diğer önemli hususta bunların mahremiyeti sorunudur. Sağlık kuruluşları bu konuda azami dikkat göstermelidir. Kayıtların yetkili yetkisiz herkesçe kolay ulaşılabilir bir ortamda saklanmaması gerekir. Elektronik kayıtlar için de hastanın tedavisi ile ilgili kişiler dışındakilerin bu kayıtlara ulaşamaması gerekmektedir. Bu konuda yaşanabilecek bir mağduriyet sağlık kuruluşunun maddi ve manevi tazminat ödemesine sebep olabilir.  

3.3.2.4.4 Hastanın Aydınlatılması ve Rızasının Alınması

Hekim sunacağı hizmetle ilgili olarak hastayı aydınlatmalı ve bundan sonra rızasını almalıdır. Burada amaç hastanın iradesinin sakatlanmasının önüne geçmektir. Zira hasta, hekimin kendisine önerdiği tedavi yöntemini kabul ya da reddederken, kabul veya reddettiği yöntemin nitelikleri hakkında yeterince bilgi sahibi değilse, ortaya koyduğu irade gerçek iradesine uygun olmayabilecektir. Çünkü tıp bilimi, günümüzde oldukça karmaşıklaşmış, tanı ve tedavi yöntemleri çeşitlenmiş, konunun uzmanı olmayan bir hekimin bile bilemeyebileceği kadar ayrıntılı hale gelmiştir. Böyle bir durumda hasta, hekimin kendisine önerdiği tanı ya da tedavi yöntemini kabul ya da reddederken, iradesinin doğru bir biçimde oluşması yani gerçek iradesinin beyan edilmesi gerekmektedir.

Hastanın özgür iradesine dayanmayan bir tıbbi müdahale hukuka aykırı sayılır ve bundan doğacak zararlardan hekim sorumludur. Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi girişimleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve sonuçları konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi isteme hakkına sahiptir.

Bu konuda en üst düzeydeki hukuk normu Biyotıp Sözleşmesidir. Biyotıp Sözleşmesinde bilgilendirilmiş muvafakat konusu da düzenlenmiştir. Buna göre sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir.

Muvafakatın nasıl verileceği de sözleşmede açıklanmıştır. Buna göre muvafakat

1. Müdahaleden önce olmalıdır

2. Müdahalenin amacı, niteliği, sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler içermelidir.

Yine Biyotıp Sözleşmesine göre hasta muvafakatini her zaman, serbestçe geri alabilir. Muvafakat verme yeteneği bulunmayan bir kimse üzerinde tıbbî müdahale, sadece onun doğrudan yararı için yapılabilir. Örneğin muvafakat yeteneği olmayan kişilerden kendisini yenilemeyen dokuların alınması yasaktır. Bunun anlamı ilgilinin kanuni temsilcisi muvafakat etse bile bu işlemin yapılamamasıdır.

Acil bir durum nedeniyle uygun muvafakatin alınamaması halinde, ilgili bireyin sağlığı için tıbbî bakımdan gerekli olan herhangi bir müdahale derhal yapılabilir.

Bilgilendirmenin yeterli ve kabul edilebilir sayılması için hastanın anlayabileceği bir dille yapılmış olması gerekir. Hekimin kitabi bir dil kullanması durumunda büyük olasılıkla hasta söylenenleri anlamayacak ve hastanın verdiği karar gerçek iradesini yansıtmamış olacak, yani iradesi çarpılacaktır. Kuşkusuz böyle bir durumdan kaynaklanan zarardan hekim sorumlu olacaktır.

Bununla birlikte hekimin hastasını aydınlatmadan rızasını almasının pratikte abartıldığı ölçüde önemli olmadığı kanaatindeyiz. Keza bilgilendirmeden veya aydınlatmadan rıza alma, bir sorumsuzluk sözleşmesi olmadığı gibi, müdahale neticesinde zarar oluşmaması durumunda da bir sorumluluğu gerektirmeyecektir.  Sözgelimi hekim hastasını aydınlatmadan veya bilgilendirmeden, sadece zımni rızasını alarak, yan etki riski yüksek bir ilaç tedavisi uygulasa ve tedavi yan etki olmaksızın başarıyla sonuçlanırsa hekimin bir sorumluluğu doğmayacaktır. Diğer yandan hekim hastasını bütün detaylarıyla bilgilendirerek bir ameliyat için rızasını alsa ve ameliyat esnasında kusuru ile hastaya zarar verse sorumluluktan kurtulmayacaktır. Peki buna rağmen bilgilendirerek/aydınlatarak rıza almanın hiç mi önemi bulunmamaktadır? Elbette bulunmaktadır. Bilgilendirerek rıza daha çok komplikasyonlar noktasında önem kazanmaktadır. Hekim komplikasyon ihtimali konusunda hastayı bilgilendirmeden rızasını alır ve komplikasyon ortaya çıkarsa, hasta “meydana gelen komplikasyonu bilsem müdahaleye rıza göstermezdim” deme hakkına sahiptir ve hekim bundan dolayı sorumlu tutulur. Fakat hastanın bilgisi ve sosyal statüsü komplikasyonu öngörecek durumda ise hekim bilgilendirmemiş olsa dahi hasta komplikasyonu bilmiyordum diyemez keza bu dürüstlük kuralına aykırı olur. Örneğin bir biyoloji öğretmeni kadın yumurtalıklarının alınması ameliyatı sonucunda kısır kalacağını bilmediğini iddia edemez. Keza bunu zaten bilmektedir. Hekim beni böyle bir netice konusunda aydınlatmadı/bilgilendirmedi demesi hakkın kötüye kullanımıdır. Buna karşılık sosyal statüsü itibari ile komplikasyonu bilme imkanı olmayan hastalar elbette bilgilendirilmeden müdahale yapıldığı iddiasıyla tazminat edebilecektir.

“Davalının, rızasının bulunduğu kabul edilse dahi az yukarıda açıklanan şekilde muayenenin muhtemel sonuçları, riski davacıya bildirilmemiştir. Bu yönün ispati davalı doktora düşer. Çünkü bu tür muayenelerde bazen kızlık zarının bozulabileceği tıbbi adli raporunda açıklanmıştır. Diğer bir değimle bu muayene sonunda her halde kızlık zarının bozulacağı tıbben kabul edilmemiştir. O halde nadiren de olsa bu böyle bir sonucun yani riskin meydana geleceği açık olarak davacıya bildirilmeliydi. Olayımızda davalı hekim, aydınlatma görevini yerine getirdiğini, bütün veri ve sonuçları tıp bilimine uygun olarak davacının anlayacağı biçimde bildirdiğini iddia ve ispat etmediğine göre meydana gelen ve Türk Ceza Kanununda da mayubiyet olarak nitelenen zararlı sonuçtan sorumludur. (Bayraktar - age - 127 vd. ). Kaldı ki, olayın özelliği davacının bu riski bilmesi gerektiği sonucunu kabule de olanak vermemektedir. Zira, tuşe rektumdan yapılmıştır." (Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 07.03.1977 tarih ve E. 1976/6297, K. 1977/2541 sayılı kararı Kaynak: Kazancı İçtihat Bilgi Bankası)

3.3.2.5 Hastanın Vekalet Sözleşmesinden Kaynaklanan Ödevleri

Hasta öncelikle sunulan hekimlik hizmetinin karşılığı olan ücreti ödemek zorundadır. Hekimin ücret alacağı, ancak hizmeti sunduktan sonra istenebilir. Ancak hastanın rızasıyla vekalet ücretini önceden ödemesi de mümkündür.

Hekim hastanın tedavisini üstlenmiş ancak tedavi istenildiği gibi başarıya ulaşmamış olsa bile hekim tam ücreti hak edecektir. Hatta hasta hayatını kaybetse bile ücret ödenmek zorundadır.

Yine hasta hekimin gerek duyduğu bilgileri vermeli, hekimin tavsiyelerine uymalıdır. Aksi takdirde doğacak zarardan hekimin sorumlu tutulması mümkün değildir. Bu bakımdan hasta tedavi ile ilgili olarak hekimin tavsiyelerini dinlemeli, yasaklarına riayet etmelidir.

Hastanın hekime verdiği bilgilerin de doğru olması gerekir. Hekimin yanıltılmasından doğan zarardan yine hekim sorumlu tutulamaz. Hastanın hekimin toplumsal saygınlığına gölge düşürecek davranışlardan da kaçınması gerekir.

3.4. Eser Sözleşmesi

Hekim ile hasta arasında kurulan sözleşmenin kural olarak vekalet sözleşmesi olduğunu söylemiştik. Ancak bazı istisnai durumlarda, sözleşmenin niteliği değişebilir. Bunun en tipik örneği estetik ameliyatlar ve diş protezi uygulamalarıdır. Yargıtay, vücuttan dövmenin silinmesi ve doğumdan sonra karın bölgesinde oluşan sarkmanın düzeltilmesi ameliyatlarını da eser sözleşmesi kapsamında saymıştır. Estetik yanı ağır basan bu operasyonlarda, hekimin bir garanti yükümü altında girdiğini varsayan Yargıtayın bu kararlarının isabetli olduğu kanısındayız.

Bu tür uygulamalarda hasta hekimden, belirli bir sonucu  meydana getirilmesini ister. Bu talep vekalet sözleşmesinin kurallarına aykırı düşeceğinden vekalet sözleşmesinin değil, eser sözleşmesinin kuralları uygulanır. Hekimlik sözleşmeleri bağlamında eser sözleşmelerinin uygulama alanı oldukça dardır. Bu sebeple burada eser sözleşmesine ana çizgileriyle değinilecektir.

Eser sözleşmesinde hekim ortaya bir eser koyma borcu altına girmiştir. Bu eser belli bir estetik ameliyatın gerçekleştirilmesi veya diş protezi takılması veya bunlara benzer bir uygulamadır. Organ nakli, kürtaj, RIA uygulaması, injeksiyon yapılması, kısırlık tedavisi eser meydana getirme borcunu doğurmaz.

Bir eser sözleşmesinin tarafı olan hekim, eseri sözleşmeye uygun bir biçimde yaratmak zorundadır.

Eser sözleşmesi uyarınca davalı doktorun tedavi niteliği olmayan tıbbi müdahalede bulunması ifa yönünden, yeterli değildir. Yaptığı işin, hangi yöntemi kullanırsa kullansın ayıpsız (kusursuz) olarak ortaya çıkması da gerekir. Davacının kolundaki dövmeyi estetik amaçla silmek için müdahalede bulunan doktor, aynı zamanda, izi tamamen yok etmeyi de, eser sözleşmesinin niteliği itibariyle taahhüt etmiş sayılır. Oysa, dosya kapsamına ve fotoğraflara göre, davacının kolunda eski durumu aratırcasına, sağlıksız ve çirkin görünümlü yeni bir iz, cerrahi müdahalenin izi olarak ortaya çıkmıştır. Yapılan iş, Borçlar Kanununun 360. maddesi gereğince, kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı bir iştir. Bu durumda, davacının hayatı boyunca taşıyacağı bu çirkin iz sebebiyle üzüntü duymuş olması, izahtan varestedir. O halde, 300.000.000 TL manevi tazminat talebinin kabulü gerekirken yazılı gerekçeyle reddi doğru olmamış, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir. (Yargıtay Onbeşinci Hukuk Dairesinin 03.11.1999 tarih ve E. 1999/4007, K. 1999/3868 sayılı kararı)

Hekim hastaya işini belirli bir süre içinde teslim etme taahhüdü vermiş ise bu taahhüdü ile de bağlıdır. Oysa vekalet sözleşmesinde böyle bir taahhüdün de hukuki geçerliliği bulunmamaktadır. Eser sözleşmesinde de hekimin işini özenle yapma borcu bulunmaktadır.

Yine, eser sözleşmesi yapan hekimin işini bizzat yapması gerekmektedir. Bizzat yapması ifadesinden yardımcı şahıs kullanmamayı değil işin esaslı kısmının doğrudan sözleşmenin tarafı olan hekimce yapılması anlaşılmalıdır. Hekim meydana getirdiği eserde ortaya çıkacak bozukluk ve eksikliklerden de sorumludur. Ancak insan fizyolojisi bütünüyle önceden tasarlanmış bir eserin tıpkısının yaratılmasına da engeldir. Tazminat davalarında bu durum da göz önüne alınmalıdır.

Esas olarak vekalet sözleşmesi niteliğindeki bir hukuki müdahalede, hekim sonucu önceden garanti etse bile bu taahhüt ilişkiyi eser sözleşmesi niteliğine büründürmez. Örneğin hekim organ naklinde başarı taahhüdünde bulunsa bile sırf bu taahhütle, organ nakli yapan hekim ile hasta arasında eser sözleşmesi kurulmuş olmaz. Zira, kanuna, ahlaka ve kamu düzenine aykırı yapılmış sözleşmeler batıldır.

3.5. Hekimin Sözleşmeden Doğan Yükümlülüğünü Yerine Getirmemesinin Sonuçları

3.5.1. Genel Olarak

Hekimin sözleşmesel sorumluluğundan söz edebilmek için geçerli bir sözleşmeden başka bu sözleşmenin ihlal edilmesi, ihlal sonucunda bir zararın doğması, hekimin kusurlu davranışı ve kusurlu davranış ile sözleşmenin diğer tarafında (hastada) meydana gelen zarar arasında nedensellik bağının bulunması gerekir. Aşağıda sözleşmesel sorumlulukta aranan şartlar kısaca gözden geçirilecektir.

3.5.2. Sözleşmenin Bulunması

Hekimin sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğunun varlığı için ortada öncelikle bir sözleşmenin bulunması gerekir. Bu sözleşme yukarıda belirtildiği gibi kural olarak vekalet sözleşmesi ya da eser sözleşmesidir.  Yargıtay uygulamasında ister kendisine ait bir muayenehanede hizmet sunsun isterse bir özel hastanede veya kamu hastanesinde çalışıyor olsun hekim ile hasta arasında sözleşme ilişkisi bulunduğu kabul edilmektedir. Bu sözleşmenin estetik ameliyat ve diş protezi ve benzeri hizmetler söz konusu olduğunda eser sözleşmesi diğer durumlarda vekalet sözleşmesi olduğu kabul edilmektedir.

Sözleşmenin geçerliliği için herhangi bir şekil şartı bulunmamaktadır. Tarafların serbest iradelerinin karşılıklı olarak uyuşması yeterlidir. Elbette sözleşmenin kanuna, ahlaka ve kamu düzenine de aykırı olmaması gerekmektedir.

3.5.3. Sözleşmenin İhlali

Yukarıda özellikle vekalet sözleşmesinin hekime yüklediği ödevler belirtilmiştir. Bu ödevlere aykırı davranış sözleşmenin ihlali anlamına gelir. Bu ödevlerden herhangi birisinin yerine getirilmemesi hekimin sözleşmeyi ihlali sayılmalıdır. Bu durum hukuk terminolojisinde sözleşmenin gereği gibi ya da hiç ifa edilmemesi olarak adlandırılır.  

Örneğin verilen ilacın yan etkileri konusunda hastasını aydınlatmayan hekimin davranışı sözleşmenin ihlali veya diğer bir deyimle borcun (ödevin) gereği gibi ifa edilmemesidir. Sözgelimi, hekim gebe bir kadını, ona verdiği ilacın doğacak çocuğun sağlığını etkileyebileceği konusunda bilgilendirmemiş ise bu sözleşmenin gereği gibi yerine getirilmemesidir.  

3.5.4. Hekimin Kusurlu Davranışı

Kusur konusunda haksız fiil sorumluluğu bahsinde anlatılanlar burada da geçerlidir. Ancak sözleşmesel sorumlulukta kusurun ispatı haksız fiil sorumluluğundan farklıdır. Buna göre hasta, sözleşmeye aykırılığı diğer bir ifade ile sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediğini ve bunun sonucunda zarar meydana geldiğini ispatlar ise hekimin kusurunu ispat etmek zorunda kalmayacaktır. Bu durumda hekim kusursuz olduğunu ispatlamadığı sürece sözleşmesel sorumluluğu karine olarak var sayılacaktır.

Ayrıca vekalet sözleşmesi hekimle hasta arasında kurulmuş olsa bile hekim yardımcı şahısların davranışlarından dolayı da hastaya karşı sorumludur. Yargıtay uygulamasında yardımcı şahısların sağlık görevlisi (hekim, hemşire, sağlık memuru) olması durumunda onların da vekalet ilişkisinden dolayı sorumlu tutulduğunu daha önce ifade etmiştik. Bu ilkeye göre sözleşme hastane ile hasta arasında kurulmuş olmasına rağmen, hekim ve hemşireler de doğrudan hasta ile sözleşme kurmamış olmalarına rağmen, sözleşmesel sorumluluk kurallarına göre sorumlu tutulmaktadır. Ancak sağlık görevlisi olmayan diğer yardımcı şahısların, örneğin sekreter, hizmetli gibi görevlilerin davranışlarından dolayı da vekalet sözleşmesinin tarafı olan sağlık sunucusu sorumludur. Ancak bu durumda hekim kendisi bizatihi istihdam edilen konumunda ise sorumlu tutulmayacaktır.  Örneğin muayenehane hekimi hasta ile doğrudan vekalet ilişkisi kurduğundan sekreterinin davranışından (sözgelimi hastanın sırrını ifşa etmesinden) sorumludur. Ancak hastanede çalışan hekim kendisi zaten istihdam edilen statüsünde bulunduğundan sekreterin benzer bir davranışından dolayı sorumlu olmayacaktır.

3.5.5. Zarar

Zarar, hastanın maddi malvarlığındaki azalma ve kişilik haklarının ihlali sonucunda yaşadığı sıkıntı, duyduğu elem ve ıstıraptır. Malvarlığı azalması maddi, kişilik değerlerin ihlali sonucunda duyulan elem manevi tazminat sebebidir.

Tazminatın varlığı için zararın meydana gelmiş olması zorunludur. Zarar yoksa tazminatta yoktur. Davranış kusurlu olsa bile bir zarar meydana getirmemiş ise tazminat söz konusu olmayacaktır. Örneğin hastaya yanlış tanı konmuş ama tedavi doğru uygulanmış ise ortada bir zarar bulunmadığından tazminata mahkumiyet de söz konusu olmayacaktır.

Az önce ifade ettiğimiz gibi zarar, hem maddi hem manevi olabilir. Açılan davada ne kadar maddi ne kadar manevi tazminat talebinde bulunulduğu açıkça belirtilmelidir.

3.5.6. Nedensellik İlişkisi

Hastada oluşan zararın hekimin ya aktif bir eylemi ya da hareketsiz kalması sonucunda meydana gelmiş olması gerekir. Zarar ile hekimin davranışı arasında uygun bir nedensellik bağı kurulamıyorsa hekim, zarardan dolayı sorumlu tutulamaz. Burada hekimin davranışının kusurlu olduğu kanıtlansa bile yine de sonuç değişmeyecektir. Keza zararla kusurlu davranış arasında da nedensellik bağı bulunmalıdır.

Örneğin bir iş kazası neticesinde ağır bir kafa travması geçiren işçininin, kaldırıldığı  hastanede yeterli ilk müdahale yapılmadan bir beyin cerrahisi merkezine sevk edildikten kısa bir süre sonra yolda hayatını kaybetmesi durumunda, tazminat davası açan mirasçılarının ölüm ile kusurlu müdahale arasında nedensellik bağını ispatlaması gerekir. Gerçekten de bu olayda hastanın ilk müdahalesinin bütün kurallara uyularak yapılması halinde ölümün gerçekleşmeyeceği ispatlanmadığı sürece hekim sorumlu tutulmamalıdır. Elbette bu durumun ispatı çok kolay olmayacaktır.  

 

3.6. Tıbbi Faaliyetlerle İlgili Tazminat Davaları

3.6.1. Genel Olarak

Sağlık hizmeti sunan özel kişiler ile hekim, hemşire ve diğer sağlık personelinin özel hukuk alanındaki yükümlülüklerini yerine getirmemesi (söz gelimi sözleşmeye aykırı davranması veya haksız fiil işlemesi), hizmet alan kişide (hastada) bir zarar meydana getirmiş ise hastanın tazminat isteme hakkı doğacaktır. Genel olarak, sağlık hizmeti sunan kişinin özel hukuk alanındaki sorumluluğunun dayanağının, haksız fiil veya sözleşmeye aykırılık olduğunu daha önce görmüştük. Bu sebeple sağlık hizmeti sunan kişinin hem haksız fiil ilişkisinden hem de sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan tazminat borcu bulunabilir. Burada ilişkinin hukuki niteliği  hangi sorumluluk sebebine dayanıyorsa zararın tazmini o alana ilişkin kurallara göre belirlenecektir.

Özel hukuk alanındaki hak ihlali neticesinde ortaya çıkan zarar maddi olabileceği gibi manevi de olabilir. Zarar gören dilerse sadece maddi dilerse sadece manevi veya hem maddi hem manevi zararın tazminini isteyebilir. Burada seçim hakkı zarar görene aittir. Ceza hukuku alanında, istisnalar dışında, mağdurun şikayeti olmasa bile resen soruşturma ve kamu davası açılabilir ancak tazminat hukukunda mağdurun istemi olmadan, resen böyle bir dava açılması veya yargısal karar verilmesi mümkün değildir. Tazminata hükmedilmesi için bir dava açılması ve davacının bu dava neticesinde haklı bulunmasına bağlıdır.

Bu bölümde ele alınan hususlar özel hukuk alanına ilişkin tazminat davaları için geçerlidir. Kamu hukuku alanında diğer bir deyimle kamu hastanelerinde meydana gelen ve idareye karşı açılan tazminat davalarında da uygun olduğunda buradaki kurallar uygulanabilir. Fakat idare hukuku alanında açılan tazminat davalarının kimi özgün yanları bulunduğundan bu bölümde anlatılanların bütünüyle bu tür davalar için de uygulanacağını söylemek güçtür.

3.6.2. Maddi Tazminat

3.6.2.1. Genel olarak

Borçlar Kanununa göre bedensel zarara maruz kalan kimse, tamamen veya kısmen çalışamamaktan ve ilerde yoksun kalacağı kazançtan kaynaklanan zararın giderilmesini isteyebilir.

Sağlık hizmetleri faaliyetleri insan bedeni üzerinde icra edildiğinden, bu faaliyetlerden doğan zararlar da doğal olarak bedensel zarar niteliğinde olacaktır. Bedensel zarar kavramından sadece fiziksel zararlar da anlaşılmamalıdır. İnsan bedeni hem fiziksel  hem de ruhsal bir bütünlük arz etmektedir. Bu bakımdan bedensel zarar kavramını, ruhsal zararları içerecek biçimde geniş yorumlamak gerekir.

Sağlık hizmetleriyle ilgili olarak vekalet sözleşmesinden kaynaklanan tazminat davalarının kontrol mahkemesi (temyiz mahkemesi) Yargıtay Onuçüncü Hukuk Dairesi, Eser sözleşmelerinden kaynaklanan tazminat davalarının kontrol mahkemesi (temyiz mahkemesi) ise Yargıtay Onbeşinci Hukuk Dairesi, haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarının kontrol mahkemesi ise Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesidir.

3.6.2.2. Maddi tazminatın belirlenmesinde etkili unsurlar

3.6.2.2.1. Genel olarak

Gerek haksız fiilden gerekse sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan tazminat davalarında tazminatın miktarının belirlenmesinde bazı unsurlar dikkate alınmaktadır. Mahkeme bu unsurları dikkate alarak hakkaniyete uygun bir maddi tazminata hükmeder.

3.6.2.2.2. Zarar

Maddi tazminatın belirlenmesinde en önemli unsur zararın miktarıdır. Sunulan hizmet tıp bilimine ve etiğine aykırı olsa bile hastada bir zarar meydana gelmemiş ise tazminat da söz konusu olmayacaktır. Diğer bir deyimle zarar yoksa tazminat da yoktur. Örneğin bir hekim sarhoş olarak ameliyata girmiş ancak ameliyat başarıyla sonuçlanmış ve neticede hasta tedavi olmuş ise ortada bir zarar olmadığı için tazmini gereken bir durum da söz konusu olmayacaktır. Bununla birlikte hekim sarhoş olarak ameliyata girdiği için memur ise memuriyet hukukuna göre, özelde çalışıyorsa meslek örgütünün disiplin hükümlerine göre disiplin cezası alabilecektir.

Maddi zarar her zaman gerçek zarardır. Diğer bir ifade ile hastada ya da sağlık hizmeti alan kişide meydana gelen maddi zararların toplamıdır. Örneğin hasta hatalı bir tedavi sonucunda sakat kalmış ise yeni durumun tedavisi için yapılan giderler, bu dönemde çalışamamaktan dolayı gelir kaybı ve çalışma gücünde sürekli bir kayıp olduğunda ise bu sebeple uğradığı zararların toplamı maddi zararın içindedir. Maddi zarar bu zararlar toplamından daha fazla olamaz. Mahkeme hiçbir zaman uğranılan toplam maddi zarardan daha fazla bir maddi tazminata hükmedemez. Böyle bir karar kesinlikle hukuka aykırıdır. Ayrıca mahkeme, zarar görenin (hastanın) talep ettiği tazminat miktarıyla da bağlıdır. Yani hasta toplam maddi zararından daha azını talep etmiş ise mahkeme talep edilen kadar tazminata karar vermelidir. Yani bilirkişi tarafından hesaplanan zarar daha fazla olsa bile, talep edilenden daha yüksek bir tazminat ödenmesi yönünde hüküm kurulamaz.  

3.6.2.2.3. Kusurun Yoğunluğu

Bu unsur, sadece haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarında önem taşır. Haksız fiil davalarında sağlık personelinin kusuru kast olabileceği gibi ihmal de olabilir. Kanunda bu durumda hakim tazminat miktarında indirim yapabilir denmektedir. Ancak bunun pratik bir önemi yoktur. Çünkü tazminat davalarında kusur oranı bilirkişilerce belirlenmekte ve zarar bu kusur oranına göre taraflar arasında paylaştırılmaktadır.

Sağlık hizmetlerinin sunumundan kaynaklanan tazminat davalarında da her zaman bir kusur tespiti yaptırılmaktadır. Bu tespiti kimin yapacağına ilişkin bir kanun hükmü yoktur (Ceza mahkemelerinin sağlık meslekleri mensuplarının mesleki kusurlarına ilişkin ceza davalarında Yüksek Sağlık Şurasından bilirkişi görüşü alması zorunluluğu Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir). Bu konuda mahkemelerin geniş takdir yetkisi vardır. Mahkemeler kusur oranlarının tespitini bir uzmana veya uzmanlar heyetine yaptırabileceği gibi, Adli Tıp Kurumuna veya Yüksek Sağlık Şurasına da yaptırabilir. Ancak hakim yine de bu tespitle bağlı değildir. Fakat uygulamada mahkemeler bilirkişilerin tespit ettiği kusur oranları doğrultusunda hüküm kurmaktadır.

Haksız fiil sorumluluğunda davalı sağlık personeli, kusuru oranında tazminata mahkum edilir. Örneğin hekimin kusuru sekizde bir olarak tespit edilmiş ise seksenbin liralık zararın sadece onbin liralık kısmından sorumlu olacaktır. Ancak sözleşmeye aykırılıkta bu kural geçerli değildir. Sözleşmeye aykırılıkta hekim, en hafif kusurundan bile sorumlu olduğundan (hastanın zararın meydana gelmesinde bir katkıda bulunan kusuru yoksa) tazminatta indirim yapılamaz. Bu sebeple Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Onüçüncü Hukuk Dairesinin hakkaniyete uygun olmayan bir biçimde özel sağlık kuruluşlarında çalışan hekimler, hemşireler ve diğer sağlık çalışanlarının sorumluluğunu sözleşmeye aykırılık kurallarına göre belirlemesi son derece önem kazanmaktadır. Bu durumda gerçekte özel sağlık kuruluşunun sözleşmesel sorumluluğa göre tamamını ödemesi gereken maddi zararın bu kez hekim, hemşire veya diğer sağlık çalışanlarınca da ödenmesi yönünde hüküm kurulması menfaatler dengesini bozmaktadır.

3.6.2.2.4. Hastanın Katkıda Bulunan Kusuru

Hasta, zararın meydana gelmesinde kusurlu davranmış ise kusuru oranında tazminatta indirim yapılacaktır. Burada davanın haksız fiile veya sözleşmeye aykırılığa dayanması önemli değildir. Daha önce defalarca altını çizdiğimiz gibi Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Onüçüncü Hukuk Dairesi hekimin sorumluluğunu sözleşmeye dayandırdığı durumlarda, hekimin kusuru çok az bile olsa hastanın kusuru yoksa hekimi (hastaneyi) zararın tamamından sorumlu tutmaktadır.

3.6.2.2.5. Diğer Koşullar

Kimi özel durumların varlığı da sağlık hizmeti sunan kişi aleyhine hükmedilecek tazminatın belirlenmesinde önem kazanabilir. Bunun en tipik örneği hatır amaçlı müdahalelerdir. Ülkemizde çok yaygın bir biçimde hekimler herhangi bir karşılık almadan tedavi hizmeti sunmaktadır. Ya da Özel Hastaneler Yönetmeliğine göre özel hastanelerde,  yatakların yüzde 3’ü fakir ve muhtaç hastaların tedavisi için ayrılmaktadır. Bu tür durumlarda da hizmet sunan hekimin ya da hastanenin sorumluluğu devam etmektedir. Bir hizmetin hatır amaçlı, bedelsiz veya benzer bir amaçla sunuluyor olması hizmet sunanın sorumsuz olacağını göstermez. Ancak bu tür durumlarda mahkemeler tazminatta hakkaniyete uygun bir indirim yapabilecektir.

Bir diğer indirim sebebi de hekimin elinde olmayan sebeplerle hastanın durumunun ağırlaşmasıdır. Hastadaki mevcut bir hastalık zararın daha da ağırlaşmasına yol açmış ise mahkeme hekimin ödeyeceği tazminatta buna uygun bir indirim yapabilir.  

3.6.2.3. Maddi tazminatın kapsamı

3.6.2.3.1 Genel olarak

Hastanın uğradığı maddi zararın kapsamında hangi unsurların dikkate alınacağı önemli bir konudur. Bu hususta bazı genel kurallar benimsenmiştir. Aşağıda bunlara değinilecektir. Ancak, bu kriterlere uygun olarak maddi zararın kapsamı belirlenirken hastanın zararın doğmasından sonra da sağlığını koruma, zararın ağırlaşmasını önleme yükümlülüğünün olduğunu vurgulamak gerekir. Eğer hasta bu tür tedbirleri almayarak maddi zararın artmasına sebebiyet vermiş ise bu artıştan sağlık hizmeti sunan kişinin sorumlu tutulması mümkün değildir. Örneğin hatalı bir ameliyattan sonra hastanın tekrar ameliyat olması gerekiyor, fakat hasta ameliyat olmayarak zararın çoğalmasına sebebiyet vermiş ise bu davranıştan dolayı meydana gelen zarar artışı sağlık hizmeti sunan kişiden talep edilemez. Şimdi kısaca maddi tazminatın kapsamını belirleyen unsurlara bir göz atalım.

3.6.2.3.2. Tedavi giderleri

Tedavi giderleri, hatalı tıbbi uygulama sonucunda zarar gören hastanın tekrar sağlığına kavuşması için yapması gereken tıbbi harcamaların tamamıdır. Bunlar hastane, ilaç, doktor, bakıcı, laboratuar harcamaları gibi doğrudan tedaviye yönelik olabileceği gibi tedavi amacıyla yapılan yol, yeme-içme ve konaklama giderleri de olabilir.

Tedavi giderlerinin hesabında bilimsel açıdan lüzumlu olup olmadığı önem taşır. Bilimsel olarak uygunsuz bir tedavi gereksizdir ve maddi tazminata esas alınmaz.  

Tedavi giderlerinin Türk Tabipleri Birliği veya Sağlık Uygulama Tebliği gibi resmi tarifelere göre hesaplanması zorunluluğu bulunmadığı gibi bu harcamaların mutlaka bir kamu hastanesinde yapılması da gerekmez. Hasta iyiniyet kurallarına uygun davrandığı sürece dilediği sağlık hizmetini almakta özgürdür.  Tazminat yükümlüsü kusuru sonucunda meydana gelen zararın gerektirdiği tedavilerin bir kamu hastanesinde yapılmasını isteyemez. Burada hastanın iyiniyet kurallarına uygun davranma yükümlülüğünün altını bir kez daha çizmemiz gerekmektedir. Keza sırf sağlık hizmeti sunan kişiyi daha fazla zarara uğratmak için oldukça lüks ve amacı aşan bir tedavi hizmet alan hastanın davranışı iyiniyetli bir davranış olarak nitelendirilemez.

3.6.2.3.3. Geçici İşgöremezlik

Hatalı tıbbi müdahale neticesinde çalışma gücünü kaybeden hastanın yeniden çalışma gücünü kazanana kadar geçen süre zarfında uğradığı gelir kayıpları geçici işgöremezlik tazminatı ile telafi edilir. Bu durumda hastanın geliri ne kadar çoksa sağlık hizmeti sunan kişinin ödeyeceği geçici işgöremezlik tazminatı da o denli yüksek olacaktır.

3.6.2.3.4. Sürekli İşgöremezlik

Hatalı tıbbi müdahale neticesinde çalışma gücünü kaybeden hastanın, bir daha eski  çalışma gücünü kazanamaması durumunda sürekli işgöremezlik durumu söz konusu olur. Bu durumda hastanın üretken olacağı dönem boyunca uğrayacağı gelir kayıpları sürekli işgöremezlik tazminatı ile telafi edilir. Bu durumda da hastanın geliri ne kadar çoksa ödenecek sürekli işgöremezlik tazminatı o denli yüksek olacaktır.

3.6.2.3.4. Hastanın Ölümü

Sağlık hizmeti alan kişinin hayatını kaybetmesi durumunda hayatta kalan yakınlarının tazminat davası açma hakları olacaktır. Bu kişiler maddi tazminat için destekten yoksun kalma tazminatı talep ederler. Destekten yoksun kalanlar sadece ölenin ailesinden kişiler olmayabilir. Birlikte yaşadığı ve bakımını üstlendiği bir kişi olabileceği gibi burs verdiği bir öğrenci de olabilir. Ayrıca yakınları manevi tazminat davası açma hakkına da sahiptir.

3.6.3. Manevi Tazminat

3.6.3.1. Genel Olarak

Sağlık hizmetlerinin kötü ifası sonucunda zarar gören hastanın, gördüğü manevi zararın tazminini isteme hakkı da vardır. Medeni Kanunun 24 ve 25 inci  maddelerinde bireyin kişilik değerleri özel olarak korunmuş olsa da Borçlar Kanunun 56 ncı maddesindeki manevi tazminat hakkı, özellikle beden bütünlüğünün ihlali durumlarında meydana gelen manevi zararların tazminini düzenlemektedir. Manevi tazminat sadece haksız fiilde değil sözleşmeye aykırılık durumunda da talep edilebilir.

Ülkemizde sosyal güvenlik şemsiyesinin genişlemesi ile birlikte tıbbi hizmetlerinin kötü ifasına yönelik manevi tazminat davalarının önemi artmıştır. Keza maddi tazminata, ancak kişinin malvarlığında gerçek bir eksilme söz konusu ise hükmedilecektir.

3.6.3.2. Manevi Tazminatın Hesabı

Sağlık hizmetleri ile ilgili manevi tazminat davalarında asıl talep konusu bedensel zararın neticesinde duyulan manevi acıdır. Böyle bir zararın aslında para ile ölçülmesi olanaksızdır. Ancak bir biçimde bu zararın telafisinin başka bir yolu da bulunmamaktadır. Manevi tazminatın miktarının belirlenmesinde en önemli unsur olayın özelliğidir

“Hükmedilecek manevi tazminat miktarın hak ve nesafete uygun olmalıdır. Davalıların kusurlu hareketleri sonucunda çocuklardan Kağan % 85, Doruk ise % 100 oranında uzuv kaybına uğradığından hükmedilen tazminat miktarı zararın ağırlığı karşısında azdır. Mahkemece uğranılan zarar ve hakkaniyet gereği daha uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.” (Yargıtay Onüçüncü Hukuk Dairesinin 26.10.2004 tarih ve E. 2004/6493, K. 2004/15431 sayılı kararı. Kaynak: Meşe İçtihat ve Mevzuat Bankası)

Buna göre bir ressamın elinin kesilmesi ile çok yaşlı bir yatalak hastanın elinin kesilmesi arasında uğranılan manevi zarar açısından fark bulunmaktadır.

“Manevi tazminat zarara uğrayanda bir huzur duygusu vermeli, ruhi ızdırabın dindirilmesini amaç edinmelidir. Esasen manevi tazminatın fonksiyonu bu noktada toplanmaktadır. O nedenle tazminatın miktarı tayin edilirken, bu amaç ve fonksiyonun gözardı edilmemesi kaçınılmazdır. Gerçekte de; 22.1966 günlü ve 7/7 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde; takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar açıkça gösterilmiştir. Özel hak ve şartlar olayın özellikleridir. Bunlar her olayın somut veri ve özelliklerine göre değişiklik arz edeceğinden Hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de kararında objektif ölçülere ve delillere göre isabetli bir şekilde göstermek zorundadır. Az yukarıda açıklanan davaya konu olayın gelişimi; Özelliği değerlendirildiğinde; Davalının insan hayatıyla doğrudan ilgili olan ağır kusuru ile dahası bu kusurun dışında kalan hiç bir etken ve nedenlerde olmaksızın davacının birden fazla operasyonlar geçirerek, hayati tehlike içinde yaşatılabildiği açıkça görülmektedir. En önemlisi; Uzun bir süre Kolostomi olarak adlandırılan büyük abdestin ağızlaştırılan karın duvarından yapılabilmesi ve tüm günlerin dışkı dolu torbayla birlikte geçirilmesi şeklinde bir hayat yaşamına davacının maruz bırakılması elem; acı ve ızdırabın büyüklüğünü tartışmasız ortaya koymaktadır. Bu ve diğer özel şartlar karşısında 70.000.000 TL. üzerinden hüküm altına alınan manevi tazminatın adalete uygun düşmediğinin kabulünde kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır. O nedenle daha uygun ve daha üst düzeyde bir miktara hükmedilmesi için karar davacı yararına bozulmalıdır.” (Yargıtay Onüçüncü Hukuk Dairesinin 17.06.1996 tarih ve E. 1996/3880, K. K:1996/6163 sayılı kararı Kaynak: Meşe İçtihat ve Mevzuat Bankası)

Borçlar Kanunu bu hususta hakime takdir hakkı vermiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, tıbbi uygulama hatalarına ilişkin manevi tazminat taleplerinde tatmin ölçütünün yanında caydırıcılık ölçütünün de dikkate alınması gerektiğine hükmetmiştir.

“Manevi tazminat, gelişmiş ülkelerde artık eski kalıplarından çıkarılarak caydırıcılık unsuruna da ağırlık verilmektedir. Gelişen hukukta bu yaklaşım kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini ortaya koymakta; kişi haklarının her şeyin önünde geldiğini önemle vurgulamaktadır.

Bu ilkeler gözetildiğinde; aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin üzüntüyü hiçbir değerin telafi etmesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan yalnızca bir nebze olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla, caydırıcı olabilmektir.

"Mahkemece, ülkenin ekonomik koşulları, paranın alım gücü, tarafların mali ve içtimai durumları, davalıların eyleminin niteliği ve atfedilen kusur oranı, davacılarda yaratılan elem ve üzüntünün ağırlığı ve manevi tazminatın belirlenmesine ait bütün ilke ve kurallar nazara alınarak davacılar lehine hükmedilen tazminat miktarları yerindedir.” (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 23.06.2004 tarih ve E. 2004/291, K. 2004/370 sayılı kararı)

3.6.4. Tazminat Davalarında Usul

Maddi ve manevi tazminat davası açma hakkı bizzat zarar gören kişiye verilmiştir. Zarar gören kişi,  akla uygun biçimde davranma yeteneğine sahip (ayırt etme gücüne sahipse), kısıtlı değil ve ergin ise (onsekiz yaşını doldurmuş) yani fiil ehliyetine sahipse tazminat davasını bizzat açmalıdır. Küçükler ve kısıtlılar için tazminat davası kanuni temsilcisi tarafından açılmalıdır.

Hastanın ölümü halinde dava açma hakkı ölen kişinin desteğinden yoksun kalan kişilerin olacaktır. Destek, ölen hastanın düzenli ve sürekli bir biçimde geçimini üstlendiği kişilerdir. Ölen hastanın (küçükse), ilerde geçimini üstleneceği kişiler (ana, baba, sakat kardeş vb.) de destek sayılır ve tazminat isteme hakkını haizdir.

Manevi tazminat davasını hem beden tamlığı ihlal edilen kişi hem de ana, baba, çocuk, kardeş, eş gibi yakınları da açabilir. Çünkü hatalı bir tedavi sonucunda zarar gören kişinin anne ve babası da evladının gördüğü maddi manevi zarardan dolayı ayrıca bir manevi zarar görmüş olabilir.

Burada özellikle Down Sendromu ve benzeri doğumsal anomalilerde hekimin doğum öncesi takiplerde teşhis koyamayarak sakat ve zeka özürlü doğumlara sebep olması halinde dava açma hakkının kimlerde olduğu sorunu tartışılabilir. Örneğin Down Sendromlu bir bebeğin gebelik takiplerinde yapılan hata neticesinde doğum öncesinde teşhis edilmemesi ve neticede doğumun gerçekleşmesi durumunda kim hangi tür tazminat davası açacaktır. Bu tür durumlarda sakat ve zeka özürlü doğan bebeğin anne ve babası, çocuğun sağlık sorunlarının gerektirdiği ilave bakım masraflarını hekimden talep edebilir. Aynı biçimde çocuk da anne ve babasından bağımsız olarak bir maddi tazminat davası açabilir (elbette onun yerine velayeten anne ve bası bu davayı açacaktır). Keza çocuk, anne ve babası bu doğum neticesinde acı ve elem duymuş ve manevi zarara uğramış olduğundan bu zararın tazminini talep edebilir.

3.6.5. Belirsiz Alacak Davası

Tazminat davalarında hasta, uğradığı maddi zararı net olarak bilemeyebilir. Gerçekten de tazminat hesabı özel ve teknik bilgi gerektiren bir uzmanlık alanıdır. Hastanın, henüz dava açarken uğradığı maddi zararı tam olarak bilememesi uygulamada  bazı sorunlar doğurmaktadır.

Türk hukuk yargılaması usulünde bir tazminat davası açılırken talep edilen tazminat miktarının dava dilekçesinde açıkça gösterilmesi gerekir. Çünkü davacının ödeyeceği yargılama giderlerinin hesabında bu miktar dikkate alınacaktır. Ancak hasta veya davacı zararını tam olarak bilmiyor ise bu durumda ne yapacaktır?

Bu sorun aşmak üzere  hukukumuzda yeni bir dava türü belirlenmiştir. Buna belirsiz alacak davası denilmektedir.  

Bu çözüm başlangıçta fazla dava harcı ödememek isteyen hastalar için oldukça pratiktir.

3.6.6. Tazminat Davasının Açılacağı Mahkeme

Özel hukuk alanında meydana gelen maddi ve manevi zararlara karşı açılacak tazminat davaları adliye mahkemelerinde açılır. Kamu hastanelerinde meydana gelen zararlara karşı kamu kurumlarına yönelik olarak açılacak tazminat davaları idare mahkemelerinde açılır. İdare mahkemelerinde, zarardan sorumlu olsalar bile kamu ajanına karşı dava açılamaz. Bu tür davalar idare mahkemelerince reddedilmektedir.

Sağlık hizmetleri Tüketicilerin Korunması Hakkında Kanun kapsamına alındığından sağlık hizmetleriyle ilgili tazminat davaları tüketici mahkemelerinde açılmalıdır.

3.6.7. Tazminat Davasının Açılacağı Yer

Sağlık hizmetinin kötü ifasından kaynaklanan tazminat davasının hangi hukuk mahkemesinde açılacağını belirledikten sonra, davanın nerede açılacağının tespit edilmesi gerekir. Burada hukukumuzda bazı kurallar öngörülmüştür.

Davanın her zaman davalının yerleşim yerinde veya tüketicinin yerleşim yerinde bulunan tüketici mahkemesinde açılması mümkündür. Örneğin Yozgat’ta ikamet eden bir hasta Ankara’da bir özel hastanede hizmet alırken zarara uğradığı iddiasında ise davayı davalının yerleşim yeri olan Ankara’da veya Yozgat’ta açabilir.

3.6.8. Zamanaşımı

Bir hakkın varlığının sonsuza dek talep edilebilir olması hukuk güvenliği ile bağdaşmaz. Bu kural tazminat talepleri için de geçerlidir. Hukuk düzeni belli bir süre geçtikten sonra artık bir tazminat alacağının dava yoluyla talep edilmesi olanağını ortadan kaldırmaktadır. Bu uygulama zamanaşımı olarak adlandırılmaktadır. Ancak, konumuz bağlamında düşündüğümüzde, hastanın tazminat davası açma hakkı zamanaşımına uğrasa bile hekimin veya sağlık kuruluşunun bu zararı rızasıyla ödemesi, bağış değil bir borcun ödenmesi olarak kabul edilir.

Hastanın, tazminat davasında dayandığı hukuki sebebe bakmaksızın, hâkimin resen yapacağı değerlendirmeyle hasta-hekim ilişkisi haksız fiil olarak nitelendirilmişse olaya uygulanacak zamanaşımı için iki  ve on yıllık süreler uygulanır . On yıllık süre, haksız fiilin meydana gelmesiyle başlar. Ancak, hasta zararı ve zarar vereni (hekimi) öğrenmiş ise zamanaşımı bunların öğrenilmesinden itibaren bir yıldır. İki yıllık süre hekimin tedaviye başlaması veya haksız fiil ile değil, zararın ortaya çıkması ve hastanın hem zararı hem de zarar vereni öğrenmesi ile başlar. Sadece zarar öğrenilmiş ise iki  yıllık zamanaşımı işlemeye başlamaz. Keza kimi durumlarda hastanın zarar verenin kim olduğunu öğrenmesi hemen mümkün olmayabilir. Örneğin hatalı kullanılan bir ilacın beş yıl sonra ortaya çıkan yan etkisinde durum böyledir. Hasta, uğradığı zararın beş yıl önce kendisine verilen ilacın yan etkisi olduğunu yani zarar verenin hekim olduğunu daha sonra öğrenmiş ise zamanaşımı da bundan sonra başlayacaktır. Hastanın zararı ilerliyor ise sözgelimi hastanın tıbbi hata sonucunda durumu gittikçe kötüleşiyorsa zararı öğrenme zamanı da ilerler.

Hakim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Onüçüncü Hukuk Dairesinin geçerli yerleşik içtihadına uygun olarak, davanın dayandığı hukuki sebebi vekalet sözleşmesine aykırılık olarak belirlemiş ise bu durumda zamanaşımı beş yıldır. Hasta zararı ve zarar vereni öğrenmesinden itibaren beş yıl içinde  tazminat davası açabilir. Örneğin hasta, tedavi olmak üzere hastaneye müracaat etse ve aldığı tedavinin etkisiyle 10 yıl sonra bir zarara uğrasa, zamanaşımı bu tarihten sonra başlar ve beş yıldır. Bu durumda hasta sözleşmeyi kurmasından itibaren 15 yıl sonra tazminat davası açmış olacaktır. Buna karşılık sözleşme diş protezleri ve estetik ameliyatlarda olduğu gibi bir eser sözleşmesi niteliğinde ise ve hekimin kusuru kast veya ağır kusur düzeyinde ise zamanaşımı on yıl olacaktır.